显著性认定是声音商标实质性审查的核心内容，然而，我国关于声音商标显著性认定的立法规制尚不完善，亟待解决。本文通过对域外法进行考察，总结出认定声音商标需要衡量的三个基本要素，并对我国声音显著性认定提出相应建议。
【关键词】声音商标 显著性 实质审查
我国新《商标法》和《商标实施条例》首次对声音商标进行了法律规制，填补了声音商标的立法空白。但是，就如何认定声音商标，立法尚无具体规定。故此，本文根据商标法的基本理论结合国内外声音商标的立法实践对声音商标显著性认定问题进行探究。
一、显著性认定的一般方法
根据显著性产生的方式，显著性可分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指一个标志由于正确选用而具有天生的标示产品出处并区别于他人产品的属性。在固有显著性认定上，各国立法一般仅原则性规定其概念，又以列举的方式规定不能注册为商标的标识。我国亦采此种立法模式。除此之外，在商标实践中，一般还须考虑以下两方面因素。一是对商标标志本身进行认定。将商标构成要素作为一个整体加以观察，能够给人留下深刻印象或者能够产生识别作用的即被视为具有显著特征。二是考虑商标所标示的商品或服务。商标与其标示的商品或服务之间关系越疏远，商标的显著性越强；反之，商标的显著性越差。
获得显著性意指一个缺乏显著性的标志通过长期连续使用而产生新的含义，从而具备了识别商品的能力。商品标识总与商业活动相联系，凡是经过市场使用，被消费者所认知，就意味着该标识产生了识别能力，即使缺乏固有显著性，也可以通过实际使用而获得显著性。对获得显著性进行考量注重商标的实际使用情况。一般以市场为背景，考察商标使用的时间，广告宣传的力度，商品的销售范围、时间以及市场占有率{1}。
总而言之，判断一个商标是否具有显著性，应综合衡量上述各方面因素并结合个案具体情形加以判断。此标准亦适用于声音商标显著性之认定，但在具体内容上有所差异。
二、我国声音商标显著性认定及问题
由于我国首次承认声音商标，具体细则仍未出台，也并未有典型案例可供参考，理论界对声音商标显著性认定更是众说纷纭。不过，随着申请声音商标数量的增多，我国国家工商总局商标局对“声音商标以什么标准进行审查？”进行了答复（后文简称“答复”）。在声音商标显著特征审查问题上，具体标准如下：（1）仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象及其他特点的声音，缺乏显著特征。（2）其他缺乏显著特征的声音，例如：简单、普通的音调或旋律；一首完整或冗长的歌曲或乐曲；以平常语调直接唱呼普通标语或口号；行业内通用的音乐或声音。通常情况下，声音商标需要经过长期使用，才能取得显著特征。商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用取得显著特征进行说明。{2}这是我国目前仅有的针对声音商标显著性认定的参考标准，“答0复”实际上具有法律上的规范意义，但其分类内容简单不规范、解释模糊不具体等问题也不容忽视，这在实践中极易导致混乱。
三、声音商标显著性认定的域外法考察
（一）美国
美国将声音商标分为具有先天识别性的声音商标和获得第二含义的声音商标。前者具有固有显著性，不要求提供证明便能够注册为商标；而后者则是常见的声音经过长时间使用或大量广告使消费者认可并将该声音与提供的商品或服务相联系、区分其他来源后才获得显著性，且须经过证明才能获得注册。除此之外，行业内通用的声音禁止注册声音商标。可见，美国对声音商标显著性的考察主要侧重点有三：其一是声音的内容，即从声音标识与商品或服务的紧密度来判断其是否具有显著性，紧密度越低，其显著性越高。其二是声音标识的使用情况。这主要适用于常见的声音，主要是对市场投入、消费者熟识度等因素进行综合考量以判断其是否获得第二含义。其三是通用性声音不得注册为声音商标。需要指出的是，以上内容在国际上基本已达成共识，欧盟、加拿大、澳大利亚以及我国香港地区均有类似规定。
（二）澳大利亚
澳大利亚在进行声音商标显著性判断时严格遵循功能性原则并在法律中进行了详细举例。这种规制使法条更明确，同时进行具体举例，更具指导性意义。然而，其不足之处在于显著性判断并不等于排除功能性原则，一味强调于此，一则不全面，二则容易混淆。
（三）我国香港地区
考虑到声音商标的特殊性即其显著性认定困难，香港在《商标注册处工作手册》中对声音商标的显著性认定进行了详细规定。其具体判定标准如下：（1）根据消费者的一般认识进行显著性判断。（2）声音的时间长短也是重要的显著性判断因素。（3）功能性商标不具有显著性。（4）综合判断声音商标显著性{3}。
（四）对域外法的总结研究
综上所述，声音商标显著性的判断除围绕固有显著性和获得显著性之外，也有关注于功能性的立法例。概言之，声音商标显著性判定标准如下。
1.创造性之于声音商标的显著性。具有先天识别性的声音商标具有固有显著性，而其核心在于能够识别和区分商品或服务的来源，这与声音商标的创造性程度紧密相关。因此，创造性对声音商标固有显著性的认定具有重要意义。
声音商标的创造性即用于指定商品或服务的声音标识必须是不同于目前用于该商品或服务上的现有标识。由于创造性的程度难以把控，因此，在对创造性进行具体考量时，必然要结合声音标识的具体内容。
2.通用性及功能性声音商标显著性排除原则的适用。通用性声音和功能性声音缺乏显著性，不得予以注册为声音商标。目前，国际上对此已达成一致。对其排除适用的主要理由在于对社会公共利益和避免不正当竞争的考量。
3.消费者感知判断声音商标显著性。商标显著性的直接针对者便是一般消费者，因此消费者对声音标识的感知差异判断对声音商标显著性的认定相当重要。根据在实践中消费者感知的侧重点不同，可分别从声音标识多数出现的场合、持续的时长以及生产经营者的市场投入等方面进行综合考量。此认定因素主要适用于获得显著性声音商标的考察。
四、对我国声音商标显著性认定的建议
为解决声音商标显著性认定存在的问题，目前我国的当务之急应是对声音商标显著性认定进行具体的法律规定。在制定相关规定时，一方面需要充分借鉴国外有关声音商标的在先规定，另一方面还需要契合我国商标法的特有规定。{4}在此基础上，本文提出以下认定建议。
第一，对声音商标显著性进行明确划分，以便在判断时更好把控。根据传统理论将其分为固有显著性和获得显著性，在判断声音标识的固有显著性时，一方面遵循商标法一般判断原理；另一方面，着重衡量声音标识创造性因素大小。
第二，对声音标识获得显著性进行认定时，应重点以消费者感知判断为基准对商标市场使用情况进行判断。这里的消费者是法律认为的理性的消费者，这种理性是指掌握了合理的信息、具有正常的理解力并且做事合理谨慎的人。
总而言之，对声音商标显著性进行认定是实质性审查中至关重要的内容，我国当务之急是对商标显著性认定进行具体的法律规制。各国及各地区对声音商标显著性认定的具体规定值得我国借鉴，本文在此基础上提出完善意见，以期对我国声音商标显著性认定之完善有所裨益。
注释
{1}吴汉东.《知识产权法学》[M].北京：北京大学出版社.2014：209。
{2}参见国家工商总局商标局在常见问题解答中对“声音商标审查标准”的答复. http：//www.saic.gov.cn/gzhd/zxwszx/sbzc/201408/ t20140815_147621.html。
{3}参见香港特别行政区知识产权署.《商标注册处工作手册. http：//www.ipd.gov.hk/chi/intellectual_property/trademarks/registry/chi_sound_mark_241008.pdf。
{4}杨延超.《声音商标的立法研究》[J].知识产权.2013（6）：52。
参考文献
[1]吴汉东.《知识产权法学》[M].北京：北京大学出版社.2014：208.
[2]杨延超.《声音商标的立法研究》[J].知识产权.2013（6）：52.