" 论文关键词：体育法 参赛协议 合同 侵权责任 限制责任条款
论文摘要：体育赛事协议常常设定限制责任条款，以此减轻或免除赛事组织者的责任。在参赛运动员受到人身伤害时，他(她)可以选择以侵权责任或违约责任为由提出救济。如果提起侵权责任诉讼，则对方当事人可以用合同约定的限制责任条款内容抗辩，由此导致违约责任和侵权责任的竞合。对于用合同内容抗辩侵权责任的效力，我国立法没有明确规定。借鉴各国的立法和司法实践，我国应当允许当事人以合同条款的内容对侵权责任提出抗辩，以有利于民事纠纷的解决，体现法律的公平原则，但应当根据体育赛事的具体情况和法律原则对限制责任条款的法律效力做出正确判断，维护运动员的合法权益。
Key words: sports law；game participation agreement；contract；responsible for right violation；responsibility restriction provision
Abstract: Responsibility restriction provisions are usually established in sports game participation agreements to reduce or exempt responsibilities of game organizers. When a game participating athlete is physically inured, he or she can choose to demand for a relief for reason of the responsibility for right violation or contract breaching. If a lawsuit about the responsibility for right violation is filed, the counter party can use responsibility restriction provisions agreed in the contract to make an argument, thus resulting in the concurrence of responsibilities for contract breaching and right violation. In legislations of China there is no clearly specified stipulation on the effect of arguing the responsibility for right violation by using contract contents. By referring to legislations and judicial practice of other countries, China allows the counter party to make an argument about the responsibility for right violation by using the content of contract provisions, so as to facilitate the settlement of civil disputes, and to embody the principle of legal fairness, but a correct judgment on the legal effect of responsibility restriction provisions should be made according to specific circumstances of sports games and legal principles, so as to protection lawful rights and interests of athletes.
近年来，随着体育产业化的发展，各级各类群众性体育竞技活动蓬勃兴起，但由此导致的人身伤亡事件也逐渐增多，严重影响了运动员的人身权益。所有这些伤亡事件使人不得不思考这样一个问题：如何在体育竞技运动中保护运动员的合法权益？事实是，运动员的合法权益在这些运动赛事中受到了漠视。 民事责任制度随着立法技术的发展和理论研究的深入已经日渐完善，特别是在类型化的机制设计方面，能够确保追究违约或违法者的民事责任，保障相对人的合法权益。但是，社会是发展进步的，更复杂的社会问题层出不穷，法律的滞后性时有发生。因此，即使立法对违约责任和侵权责任分别进行了类型化设计，两者竞合的现象也在所难免。根据我国民法的一般原理，违约责任和侵权责任的竞合属于选择性竞合，即同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中的一项行使，即使行使后受害人不能得到充分的补救，也不能选择另外的请求权。在诉讼中，请求权人不能就各种请求权分别起诉；如果一项起诉被驳回，那么他不能再就另一项进行起诉[1]。我国法律对此也进行了明确规定。例如，《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”对此，我国学者认为，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求；法院也只能满足受害人的一种请求，而不能是两种责任同时并用[2]。然而，在实际情况中，如果一方当事人提起侵权责任诉讼，另一方当事人用合同的约定内容抗辩，是否就违反了前述“非此即彼”的二选一式的法律规定呢，或者说在这种情况下，是否允许当事人以合同的内容作为侵权责任的抗辩事由呢？前述案件的赛事组织者完全可以以赛事协议的限制责任条款为自己的侵权责任作抗辩，而对这种抗辩的效力，我国立法没有明确规定。
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1国外对以合同内容作为侵权责任抗辩事由的立法与实践
考察各国对以合同内容作为侵权责任的抗辩事由的立法规定和司法实践，其处理原则各不相同。
在美国，当合同法与适用的解释规则允许时，原告与他人之间豁免该他人对未来伤害之责任的合同将禁止原告从该他人处获得赔偿。并且，在适当的情形下，各方能够就哪一方应当承担伤害风险达成协议。因此，一份合同对责任的有效限定，在其所规定的条款之内，构成对原告向合同另一方索赔的绝对禁止[3]。 比利时的司法实践认为原则上可以通过合同对责任减轻或排除做出约定，但对于故意侵权约定无效。《意大利民法典》第1229条属于责任减轻及免除条款，②意大利法学界认为该条规定能够在侵权法中适用。葡萄牙的法律规定，一般商业条款通过直接或间接的方式限制对财产损害的非合同责任是绝对禁止或无效的，特别是对商业企业及消费者。德国法对责任约定限制在侵权法领域原则上也是允许的，但也有许多例外规定。英国的司法实践和《1977年不公平合同》认为，在合同或“通知”中，排除或限制人身伤害或死亡之责任，在一方的责任产生于商业过程的情况下，是无效的。合同或“通知”中的其他排除或限制产生于商业过程的一方之侵权责任条款，即便一方因引起对过失有注意义务的关系得以建立，若是“公平合理”的，就是有效的[3]。
总之，对于是否可以以合同条款的内容对侵权责任提出抗辩，各国立法一般是允许的(葡萄牙例外)，即以合同条款作为侵权责任的抗辩是可以接受的(可接受性，admissibility)，只是存在程度上的不同，有一些例外规定，但是合同内容是否能够有效抗辩侵权责任(有效性，validity)，各国的理念差异非常大。
2我国对以合同内容作为侵权责任抗辩事由的立法选择
根据现有观点，在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权。但如果在合同关系形成后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任[2]。换言之，基于故意或重大过失的侵权责任，合同的约定不能成为侵权责任的抗辩。另一个方面，如果当事人之间已经设立了限制责任条款，这些条款又是合法的、有效的，则在出现这些条款所规定的情况时，应使当事人限制责任，不应产生责任或责任竞合[2]。就产品责任而言，类似的主张也认为，格式合同的限制责任条款不能成为产品侵权责任的抗辩理由。③
笔者以为，是否允许当事人以合同的内容作为侵权责任的抗辩事由不能一概而论。该问题应当从两个层次上理解，一是可接受性问题，即是否允许当事人以合同的内容作为侵权责任的抗辩事由；二是有效性问题，即这种抗辩是否是有效的抗辩。前者是一个形式判断，应当允许，后者是一个实质判断，需要深入分析。具体说来，首先是考虑法律体现的公平原则。根据我国法律的规定，选择以违约责任方式还是侵权责任方式实现对自己的救济，受害方有权做出自己的判断和利益抉择，他(她)完全可以选择一种对自己有利的方式。此时加害人相对于受害人的自由、主动地位而言则处于一种被动的局面，他(她)不知道面对的是侵权责任还是违约责任的追究，自然无从在抗辩方面做出充分准备，所以从平衡双方利益的角度，应当允许加害人以合同内容做出抗辩(因为这是他最熟悉的内容，也是双方合意的基础)。当然，最终的有效性裁决必须依据法律的规定和事实判断。
其次，违约责任和侵权责任的分离是相对的，合同法与侵权行为法的分离，这在早期的罗马法中已有表现[5]。两者虽然存在诸多区别，但是必须看到，两者的分离是法律技术精细化的产物，社会关系却是一个天然的整体，同一违法行为可能符合合同法和侵权法的不同责任构成要件，而使该行为既具有违约行为的性质，又具有侵权行为的性质，从这个角度说，责任竞合现象是必然的，无法消除的，违约责任与侵权责任既相互独立，又相互渗透[5]，并且在一定的条件下互相转化，以致于出现“合同法侵权化”和“侵权法合同化”，或者，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”；或违约行为构成侵权的结果，即所谓“违约性的侵权行为”。
再次是如何协调“意思自治”和“责任法定”的关系问题。意思自治原则是私法自治的主要表现，是私法自治的核心和灵魂，是私法的最高理念[6]。在民事活动中，尊重当事人依其自我意志做出自我选择，实际上是最大限度地发挥个体的主观能动性和积极性，保证实现社会效益的最大化和社会的公平正义。从价值判断上理解，意思自治原则一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的结果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节省交易成本[6]。但是，法治和自由(或意思自治)具有紧密联系，因为“一个法律体系是一系列强制性的公开规则，提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架，它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由的领域就同样不可靠”[7]。在私法领域，两者此消彼长。侵权行为违反的主要是法定义务，侵权责任具有法定性，但同时也具有任意性特点，主要是因为它产生的侵权损害赔偿之债是一种私法上债的类型，而私法上的债具有任意性的特点，因此受害人可以请求，也可以不请求责任人承担民事责任[1]，从而达到促进司法救济，保障当事人自由的目的。从这个角度讲，作为意思自治体现的合同内容如果能够构成对侵权责任的抗辩，则可以极大地提高当事人纠纷解决的主动性，促进民事关系的和谐发展。笔者认为，如果当事人对侵权责任的发生有一定的预期，或者双方从事的行为本身具有一定的风险或危险，当事人是明知的，并且不违背其意志，只要其约定不违背法律的强行性规定和公序良俗，可以采取美国处理违约责任和侵权责任竞合的一般规则，尊重当事人的这种约定，允许其作为侵权责任的抗辩，并且是有效的抗辩。体育竞技比赛和医疗手术就是此种情况。另一种情况，如果合同约定针对的是合同履行过程的责任，④对侵权行为发生及责任承担根本没有或不可能有预期，或者说当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应当依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权[8]，这时如果允许以合同的约定抗辩侵权责任，则扩大了意思自治的范围，违背了契约自由的精神。 "
最后从合同约定的内容上分析。合同约定的目的不同，对侵权责任的影响也不同。一种情况是，合同约定的内容针对的是侵权责任的承担，其功能和侵权责任法定抗辩事由的“受害人承诺”⑤是相同的，不能否认它对侵权责任抗辩的效力，应当具体情况具体分析。在最高人民法院
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8)民他字1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中，雇主张学珍、徐广秋于1985年6月招雇张国胜为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责任”的内容，次年在一次旧厂房的拆除劳动中，房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡；张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张学珍等则以“工伤概不负责任”为由拒绝承担民事责任。这是一起以合同内容抗辩侵权责任的案例。最高人民法院认为，“对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。”可见，有关人身伤害的侵权行为免责条款(合同约定)是无效的，也就是说，合同约定的此类内容不能构成对侵权责任的有效抗辩，但是这种无效是相对的(一个形式判断)，其无效条件和适用范围是有限制的[9]，只有其内容违背法律和公序良俗，才绝对无效(实质判断)。对此，1999年的《中华人民共和国合同法》第40条和第53条进行了明确规定，可以作为判断合同内容实质有效性的依据。
3体育参赛协议限制责任条款的效力分析
体育赛事中，限制责任条款的效力应当根据体育赛事项目的特点具体情况具体分析，那么如何认定类似协议的限制责任条款的效力呢，或者说如何对它进行一个实质性的判断呢？
根据我国《合同法》第53条的规定“合同中的下列免责条款无效：
(一)造成对方人身伤害的。……”可以认定“生死状”是无效的，而且是绝对无效，因为它违背了合同法关于人身伤害不得限制责任的规定。但是，它并不意味着赛事的组织者就必然要对运动员的伤亡承担赔偿责任，是否承担赔偿责任关键要看是否存在违约行为和过错[10]。笔者以为，在这种情况下，赛事的参加者或运动员寻求权利救济的最佳方式就是以违约为由提起诉讼。
在选择违约作为诉由的情况下，根据我国《合同法》第60条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该义务在学理上被称作合同的附随义务。结合马拉松赛等大型社会体育活动的实际情况看，赛事组织者对比赛及其风险拥有比运动员更高的认识能力和应对能力，因此，赛事组织者对运动员负有提供安全保障的附随义务。该安全保障义务至少包括以下3个方面：首先是告知义务，在赛前必须以适当的方式明确告知参赛者比赛存在的一切风险，如人身伤亡、财产损失等，以备参赛者决定是否参赛；其次是预防义务，必须事先采取合理的安全预防措施，如实行严格的参赛资格审查、沿途提供充分的能量供给、全程交通监控，确保体育设施和器械的安全性(限制责任条款是有效的，除非在提供竞赛设施上存在重大过失[11] )等；三是救助义务，在发生意外风险时，必须及时救助，防止损害进一步扩大。凡未尽到上述安全保障义务导致运动员受到损害的，赛事组织者应承担违约损害赔偿责任[10]。
在选择侵权作为诉由的情况下，过错是侵权责任的主要构成要件。过错可以分为故意和过失。故意的可归责性在于加害人对于损害的发生具有完全的控制力和主动权。过失的可归责性在于，行为人未能预见本应预见的损害结果的发生，或者虽然预见到损害结果的发生，但是未加以必要程度的注意，而致使其行为在客观上有损于他人权益。注意义务可以分为约定的注意义务、理性人的注意义务和法定的注意义务。约定的注意义务是当事人通过合同约定的，理性人的注意义务是一般社会成员应当达到的注意义务，显然，赛事组织者不属于约定的注意义务和理性人的注意义务范围。法定的注意义务包括法律在设定权力时设定的注意义务和特定条件下行为人应当履行的特别注意义务，属于一种高度注意义务[12]。就体育比赛而言，在南京的业余足球爱好者陈金诉南京足协和三隆公司案中，法院就认为，足球比赛是一种具有激烈对抗性和高度危险性的竞技体育运动，对于体育运动中所受的身体伤害，应适用特殊的注意标准。因此，如果对于损害的发生，运动员只有轻微的或者一般的过失，如明知要体检，但深信自己身体健康，没有体检就参赛了，而赛事组织者却有故意或重大过失，如明知参赛者必须达到某一体能标准才能参赛但因疏忽而允许不合格者参赛，那么，赛事组织者要负全部责任，毕竟赛事组织者较运动员尤其是业余运动员具有更高的信息优势和控制能力[10]。在美国审理体育侵权纠纷的实践中，法院也认为，一般说来，协议当事人通常能够免除其因没有遵守法律规定的合理注意标准(the standard of reasonable care)而造成的损害，但不免除其重大过失。而且，只要该条款语言表述清楚，含有限制责任之意，限制责任条款无需要特别提及“过失”一词。⑥如果限制责任条款无效，显然是能够追究赛事组织者的侵权责任的。如果限制责任条款有效，包括两种情况：在免责的情况下，运动员只能通过违约诉讼看赛事组织者是否违反了附随义务从而实现对自己利益的救济，避免竞合问题的产生；在减轻责任的情况下，则仍然可以追究赛事组织者的侵权责任，但应当权衡各种因素以最终确定各方的责任。
因此，分析体育参赛协议限制责任条款的效力，应考虑以下几个方面。
首先是考虑体育赛事的性质。目前由于体育的产业化发展，许多赛事具有浓重的商业味道，如果按照一般的注意义务考虑限制责任条款对运动员的效力，显然不符合法律的公平原则，不利于对运动员合法权益的保护。商业性质的体育比赛，最终目的是使商业主体获得极大的利益，因此它也应当为此承担更大的责任。美国加州的政府法典第831.7条就豁免了公共机构和雇员对参加危险娱乐活动者的人身伤害责任承担[13]。可见，在考察赛事协议限制责任条款的法律效力时，应当把体育赛事类型化，区分商业性质的比赛和公益性质的比赛。对于政府层面举行的公益性质赛事，可以从社会公益的角度出发，豁免或适当减免赛事组织者的责任。
其次是考虑体育赛事本身的风险性。对抗性的比赛对人身的危险性远远大于一般的比赛项目，相应的，赛事组织者的注意义务和运动员对风险的预见能力应当有所区别。对于风险性大的赛事，运动员应当承担更大的人身风险。就风险本身而言，各个构成因素对运动员的人身威胁也是不同的。美国的司法实践把运动项目的风险分为固有风险(inherent risk)和衍生风险(secondary risk)，对于固有风险造成人身伤害，赛事的组织者可以免于注意义务或责任[13]。而衍生风险是赛事组织者可以控制的，应当具有高度的注意义务，由此给运动员造成的人身伤害是不能限制责任的。
再次是考虑运动员的职业水平。体育比赛或竞技运动本身就包含巨大的人身伤害风险。这种竞技比赛中的人身伤害是为体育规则所允许的，也是发展体育比赛事业所必须承受的。但是参赛选手对于比赛过程中的风险的认识，由于职业水平的差异预见水平有所不同。如果采取一刀切的方式评价限制责任条款的法律效力则不利于群众性体育赛事的开展。因此，可以推定，在限制责任条款的约定上，职业运动员是充分预知的，赛事的组织者非因重大过失和故意应当减轻或免除对人身伤害的赔偿责任。
最后是考虑社会公益、国家利益和个人利益的平衡。法律规则在制定过程中，一方面应当考虑利益冲突的私主体之间的利益协调，另一方面应当考虑社会公益、国家利益和私主体利益的平衡。在社会利益和个人权利保护的利益冲突中进行协调的基本考量是应当侧重于前者的。就体育运动而言，国家和社会积极鼓励进行体育活动，尤其是鼓励青少年进行体育锻炼，其基本宗旨就是使人民通过体育活动或运动，增强体质。其意义不单是为了保护参加体育运动的个别人，更是为了国家和民族的整体利益。相对而言，对于参加体育活动的人在体育活动中受到意外伤害的权利保护是必要的，但是在与全体人民、全民族的利益比较上，则更应当注重的是后者。如果某人在体育活动中意外受伤，就一定要追究无过错的行为人(也是参加体育活动的人)的赔偿责任，实际上就是为了个别人的权利保护，而使更多的人由于害怕意外伤害的赔偿责任而不敢参加体育活动，损害的是更为广大的人民的利益，是社会和民族的利益[14]。但是，这种平衡不能无端地牺牲运动参加者的人权利益，应当在权利和义务平衡的角度下依法裁量(商业保险是协调两者利益的一种最佳机制)。 "
体育赛事在组织、运作过程中形成了一些惯常做法，并且获得了业界的认可。但是体育运动领域不是法律调整的盲区，侵害当事人合法权益的行为应当受到法律的规制，只有这样才能促进体育事业的健康发展。
注释：
① 该条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”参见《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第330页。 ③ 中国政法大学民商经济法学院院长王卫国语，转引自张雪丽：《诺顿杀毒软件误杀了正版操作系统，广州中院已决定立案审理》，载《法制日报》，2007年6月17日，第12版。
④ 严格说来，《合同法》第53条规定的目的是限制或者排除当事人未来的违约责任，而不是针对侵权责任。参见谢怀栻等著：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第298页。
⑤ “受害人承诺”本身就是一种合同行为，但对受害人承诺的有效性应当具体分析。详细分析参见王利明著：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第568-570页。
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[14] 杨立新. 参加体育运动受损应损害自担[N]. 检察日报，2007-03-09.