摘 要 作为农村重要金融要素的宅基地使用权，在法律上是禁止抵押的。但农村经济的发展在客观上需要其存在，现实中已经有不少地方试点对宅基地使用权的抵押贷款做出了不同模式的尝试和创新。宅基地使用权抵押贷款的风险也慢慢的在实践中凸显出来。对宅基地使用权抵押制度进行完善，以控制和防范农村金融风险，促进我国农村金融制度发展。
关键词 宅基地使用权 抵押 风险
基金项目：本文受到南开大学2014年“天津市大学生创新创业训练计划”项目资助。
作者简介：韦想、狄志颖、吕昕，南开大学。
农村房屋作为农民最主要的财产，由于受到宅基地使用权抵押法律上的约束而无法实现融资操作，这将大大制约农村社会经济的发展。现实中，农民对宅基地使用权抵押贷款的需求愈加迫切，不少地方也逐步开始了这方面的探索。中国人民银行、银监会、证监会、保监会出台的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》便明确提出，要探索开展农村宅基地使用权抵押贷款业务，要求“探索开展相应的抵押贷款试点”，可见，今后农村宅基地使用权抵押贷款的发展工作将得到进一步的发展。
在宅基地使用权抵押相关法律和制度不完善、农村金融服务体系不健全的情况下，开展宅基地使用权抵押贷款业务，所面临的风险会越来越突出。如何解决行使抵押权后农民失去宅基地的问题，如何对宅基地进行价格和风险评估等，都是亟待解决的问题。依法规范和宅基地使用权抵押贷款业务，防范和控制融资风险，是宅基地使用权抵押问题的一个重点。
一、宅基地使用权抵押立法现状
现行立法对宅基地使用权的抵押进行了严格限制，致使农民利用自家房屋进行融资的愿望长期受阻。《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押，《担保法》第37条亦有类似规定。从全国范围上看，宅基地使用权抵押的条件尚不成熟。宅基地是我国农民赖以生存的存在，我国农村社会保障体系尚不完善，宅基地是农民生存发展的根本。宅基地使用权的取得实行“一户一宅”原则，农民流转宅基地后再申请的不予批准。一旦农民失去宅基地及其上的住房，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。
在我国《物权法》在第三编中，宅基地使用权的用益物权性质得以确认，宅基地使用权人对宅基地依法享有占有、使用和收益的权利，这是与现行立法对宅基地使用权流转和抵押的严格限制相矛盾的。《物权法》第180条规定，抵押人所有的建筑物和其他土地附着物可以抵押；《担保法》第34条规定，抵押人依法有权处分的房屋和其他地上定着物可以抵押。农村房屋当然属于以上两条规定的范围，依法可以抵押。但由于“房地一致”的原则，宅基地使用权无法抵押，则宅基地上的房屋抵押也归于无效，二者相互冲突、相悖相离。
在宅基地使用权抵押方面，一些学者的立法建议稿也值得参考。王利明教授主持的《民法典（草案）・物权编》中第896条便规定，不得在宅基地使用权上单独设定抵押权，但可以就宅基地上的房屋设定抵押权，因实现抵押权而导致房屋所有权发生转移时，宅基地使用权应当一并转移。此规定明确了宅基地使用权不能单独抵押，但可与房屋一并抵押。这在立法技术上很好的避免了《物权法》和《担保法》的冲突。给宅基地使用权抵押的制度设计提供了参考。
二、 农村宅基地使用权抵押实践探索
现行农村宅基地使用权抵押试点实践运作存在几种模式：
（一）变更宅基地使用权之属性以抵押
这一模式是将宅基地使用权的属性变更为集体建设用地使用权再进行抵押贷款。成都市便采用了这一模式推进宅基地使用权抵押贷款工作。根据《成都市农村房屋产权抵押融资管理办法（试行）》，抵押人办理农村房屋及其附属的宅基地使用权抵押贷款时，应将该宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，在国土资源管理部门办理登记手续。就已变更的集体建设用地使用权，向集体土地所有权人申请办理出让，并承诺放弃今后申请宅基地的权利。使用权的出让申请得到办理后，可向金融机构申请抵押贷款，用于抵押的农村房屋及其附属的集体建设用地使用权应当一并抵押。农村房屋及集体建设用地使用权抵押要实行登记制度，由所在地的房屋登记机构进行登记，抵押权自登记时设立。成都市的措施是变更宅基地使用权的属性进行抵押的典型例子，这一模式实际上直接回避了宅基地使用权抵押在法律上受限的问题，但也存在缺陷，由于土地的属性在抵押过程中被改变，如此，宅基地使用权在抵押时便已经丧失了，这将在一定程度上损害农民和农村集体经济组织的利益。
（二）宅基地使用权直接抵押
该模式是将宅基地使用权进行直接抵押，但在抵押过程中引入担保机构以降低风险。农民把宅基地使用权抵押给银行，向其申请贷款。当地的农资担保公司依据贷款合同提供担保。若贷款到期时农民无法还清款项，担保公司负责承担连带清偿责任，对银行进行清偿后，再与农民协商处理抵押的宅基地使用权。把担保公司引入到宅基地使用权抵押过程中，避免改变宅基地使用权的性质，还降低了抵押贷款的风险，有利于促进宅基地使用权抵押贷款业务顺利开展。
在广东省郁南县，支持“具有郁南户籍、有信用、有一定资金、有规划、有抵押物、信用良好的”农户新建、改建、扩建自住房屋的宅基地抵押贷款，农民申请宅基地使用权抵押贷款时，必须有所在集体经济组织中三分之二村民的签名证明，相关部门进行审核后，再对抵押物进行价值评估，担保方为郁南县国鑫投资有限公司，其承担连带清偿责任；金融扶贫担保基金向国鑫公司承担担保责任 。除此亦有，重庆市政府组建农村融资担保公司，成立农村抵押贷款风险补偿专项基金，逐渐放开对宅基使用权抵押的政策限制，在试点农村进行宅基地抵押贷款的探索。
（三）房屋所有权抵押，宅基地使用权间接抵押
农民以房屋为抵押物进行抵押贷款，兼及所附随宅基地使用权实现抵押权。从目前实践来看，各试点多是在相关规范性文件中规定，农民以宅基地上的房屋作为抵押物向金融机构申请贷款，房屋所有权因实现抵押权时的拍卖或变卖发生权利移转，其宅基地使用权应当与其一起进行拍卖、变卖并实现移转。这一模式与王利明教授主持的《民法典（草案）・物权编》中关于宅基地使用权抵押的建议大体相同。在房屋所有权上设定抵押，在抵押权实现过程中才发生抵押房屋附属的宅基地使用权的转让问题，既不违反“房地一体”原则，还变相的规避了法律对宅基地使用权抵押贷款的禁止性规定，使其存在一定的合法性。
三、宅基地使用权抵押贷款风险分析
（一）金融机构面临的风险
1. 抵押物登记难以办理。财产抵押必须办理抵押物登记，否则抵押权人的权利不受法律保护。因此不管是房屋所有权还是宅基地使用权的抵押，均需办理抵押物登记。对宅基地使用权进行抵押时，其上的房屋等附着物必须一并抵押；对房屋所有权进行抵押时，附属的宅基地使用权也不能与之分离，这是房地一体原则所决定的。但《物权法》以及《担保法》都明确地将宅基地使用权排除在抵押财产之外，在法律对宅基地使用权抵押持禁止态度的情况下，无疑会使宅基地使用权的抵押登记成为不可能。而法律规定，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，如此，作为抵押权人的金融机构之权利得不到保护，利益极易受损。
2. 抵押权实现困难。由于法律在宅基地使用权流转之上的所作的限制，抵押权难以实现。《土地管理法》对宅基地的取得和流转作出了明确的主体资格限定――只有宅基地所在的农村集体经济组织成员才能取得宅基地。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》及《关于加强农村宅基地管理的意见》也对宅基地的受让主体作出严格限制，严禁农民宅基地向城镇居民出售，严禁有关部门为城镇居民在农村违法建造和购买的房屋发放土地使用权证和房产证。只有宅基地所在的集体经济组织的成员才能受让宅基地使用权，绝对排除城镇居民的购买权。因此，宅基地使用权的抵押权实现时，移转登记只能发生于宅基地所在的集体经济组织的成员之间，排斥其他人的参与，如此抵押权的实现便被限制在一个很小的范围。在农民无法清偿债务而要对宅基地进行处理时，很容易面临无人对其进行购买、拍卖的情形，这无疑会增加金融机构办理宅基地使用权抵押贷款的风险。即使一些地方政府出台规范性文件，颁布支持宅基地使用权抵押的措施，也因宅基地使用权流转的主体受法律限制而无法抵消金融机构的贷款风险。
（二）农民面临的风险
宅基地是农民安身立命的基础，是农民赖以生存的所在，也是农民手中最重要的财产之一，是其生活发展的必需品。农民利用宅基地进行抵押融资，满足自身的需求，实现了农民对宅基地所拥有的权能与权益，发展了农村经济，同时也承受着相当大的风险。
宅基地使用权抵押的相关制度不完善，隐性抵押普遍存在，不受法律保护，农民所面临的风险巨大。由于缺乏法律规范，抵押人和抵押权人利益得不到保障，极易产生法律纠纷。而农民普遍知识能力水平较低，法律意识不强，在融资纠纷中通常处于弱势的一方。在农村隐形交易市场，由于缺乏规范性程序，且在典型熟人社会的农村，当事人极易背弃书面协议而采用口头协商的方式完成交易，纠纷产生时便无足够的证据支持，合法利益也得不到保障。且由于农村保险业务尚未全面展开，农村社会保障制度不完善，一旦遇到自然灾害等不可预知的因素，便会直接影响到宅基地使用权及附属房屋的市场价值，给农民及金融机构都带来巨大的风险。
宅基地使用权抵押贷款的配套制度不够完善，针对农村土地和房屋的价值评估制度尚未形成体系，无法满足现实需求；农村社会保障制度不健全，抵押权实现之后农民居无定所的风险难以解决。一旦贷款到期而农民无法清偿债务，发放贷款的金融机构将处分作为抵押物的宅基地使用权以行使抵押权，这时，农民将面临无家可归的风险。在农村社会保障制度尚未健全的情况下，对失去宅基地的农民的后续保障无法跟上，农民将面临失去居住权的风险。
四、 完善宅基地使用权抵押制度的建议
（一）明确宅基地使用权期限和抵押登记
现行法律并未限制宅基地使用权的期限，考虑到其保障性的性质是极为合理的。但抵押权实现后，宅基地使用权的受让人或抵押权人获得无期限的宅基地使用权，显然是不合理的，这也会损害其他集体经济组织成员的利益。基于这种考虑，为保障农村集体经济组织成员及后来人公平取得宅基地的权利，法律应为通过抵押权的实现而取得的宅基地使用权设立一种退出机制，即给抵押权人或受让人对宅基地的占有和使用设立一个最长期限。出于消除城乡差距、逐步取消城乡二元结构社会的考虑，可参照城市居住用地用途的建设用地使用权的期限，定为七十年。
建立并完善宅基地使用权抵押的登记制度，是降低宅基地抵押融资风险的重要手段。产权明晰是市场交易的基本，要推进宅基地使用权抵押融资，关键在于完善宅基地使用权登记，建立产权清晰的农村宅基地产权管理制度。现今农村宅基地使用权登记发证制度已经确立，在此基础上，要进一步建立和完善与宅基地使用权抵押贷款密切相关的抵押登记管理制度。为了更好的保护农民和金融机构的权益，维护农村土地市场正常发展，各地方政府应在相关的规范性文件中作出规定，对于农村宅基地使用权的抵押，应采取登记生效主义，由所在地的房屋登记机构进行登记，抵押权自登记时设立。
（二） 确立宅基地使用权抵押的工作程序
金融机构办理宅基地使用权抵押贷款业务的主要工作程序包括：受理抵押申请、贷前对申请人的调查、贷款审批、贷款发放、贷后管理和贷款回收几个阶段。农地金融机构在受理宅基地使用权人的抵押请求后，主要审查农户抵押房屋的市场价值、抵押人有其他处所的证明、还贷能力、信用度、抵押贷款的用途等等。金融机构在办理宅基地使用权抵押时，应当着重对贷款用途、债务人的还贷能力进行严格筛选，避免产生过多的不良贷款。农地金融机构审查通过后，除紧急情况外，一律分期发放贷款。双方在签订合同时，应当赋予金融机构用款监督权，赋予农户用款如是报告义务。金融机构可以主动审查农户贷款使用情况，或者要求农户按期提供贷款使用情况。贷款期限届满后，借款人不还款的，应当及时通知借款人按期还款，并给予一定的宽限期，在此期间内计算贷款利息。期限届满，借款人若不能还款的，农地金融机构可以依法行使抵押权，变卖抵押财产，优先受偿。
（三）建立健全宅基地使用权抵押配套制度
另外，金融机构应坚守安全性经营原则，结合当地开展宅基地使用权抵押贷款业务积累的经验和规则，对所在地农村宅基地开展详尽的调研，谨慎开展贷前审查和风险评估，结合实际情况，不断调整开展宅基地使用权抵押贷款业务的操作规程，顺利开展农村宅基地抵押业务。积极探索多种担保方式，如农保中心担保、基金担保、农户联保等，以求最大限度的防范信贷风险，保障信贷资金的安全。
（四）切实保护农民权益
宅基地使用权抵押制度中，最不能忽视的，便是农民权利和利益的保护。为尽可能的防范抵押权的实现使农民面临居无定所的风险，应对抵押人的主体进行严格的限定。金融机构在贷前审查时应对农户的经济状况、还贷能力、信用度进行详细审查，甚至可以设定提供抵押贷款的前提条件：借款人需要提供除抵押的宅基地之外还拥有其他住所的保证，及所在农村集体经济组织同意宅基地使用权抵押的声明。
为了宅基地使用权抵押贷款业务的风险得到有效控制，农民得以在融资过程中获利，还需要一个完善的农村社会保障体系做支撑。土地一直以来都是农民最主要的社会保障，是农民生产生活的根本。传统观点认为，只要农民拥有土地，便不会丧失生存和发展的保障，因此，我国的农村社会保障制度发展滞后，当前已无法满足农民的需求。虽然在农村，基本养老保障、医疗保险等制度已经建立，在农村社会保障制度的建设上得到的扶持和政策优惠也在增加，但从总体上看，现阶段的农村社保仍显不足。应尽快改革以户籍制度为基础的城乡二元管理制度，完善农村养老保险、医疗保险等保险制度，建立健全农村最低生活保障等社会救济制度、完善社会福利，使农民不依靠土地也有可靠的生活保障，消除农民失去宅基地便无家可归的顾虑，为宅基地使用权抵押贷款的发展提供良好的社会条件。