摘 要 随着城市中流动商贩的数量增加，近年来，城管与流动商贩之间的矛盾冲突不断激化，各种报道屡见不鲜。流动商贩一方面解决了自身的就业问题，满足了城市中低收入群体的消费需求，另一方面，却对城市的市容市貌、交通安全带来不利影响。通过对流动商贩基本内涵特征的界定，分析流动商贩存在的原因，联系比较国外对流动商贩的法律规制，在我国的立法现状下，对我国流动商贩的合法化问题提出合理建议。
关键词 流动商贩 合法化 商事登记
作者简介：薛梦玲，华东政法大学国际法学院学生。
一、流动商贩的界定
流动商贩由来已久，民间对其有许多称呼，如货郎、走鬼、小贩等，我国现行的法律规范并未明确对“流动商贩”进行界定，在商法领域，也没有对此形成普遍统一的学说。流动商贩通常是指未经商事登记，没有固定的营业场所，以流动的方式在城市广场、街道等公共空间从事简单的小规模商事交易活动的商事经营者。由于在2004年的中央一号文件中明确规定，农村的流动商贩可不经登记进行合法经营①，所以本文所讨论的流动商贩仅仅指城市中大量存在的流动商贩。
二、流动商贩具有以下特征
（一）流动商贩经营的非固定性
流动商贩的非固定性不仅包括经营地点的流动性，还包括经营时间、经营内容的不固定性。流动商贩通常选择在街道两旁、地下通道、学校周边、居民区附近等人流量大的地方进行交易活动，没有固定的经营场所；在经营时间上，流动商贩可按自己的意愿选择，可能是一天的某些时间段，也可能是持续一段时间内的固定时间等；经营内容也会随着时令变化选择需求量大的商品进行销售。
（二）流动商贩不进行商事登记
我国实行严格的商事主体法定主义原则，其中商事主体类型法定指的是，法律直接规定商主体从事商事经营活动的组织形式，不是由法律规定的经营组织形式，都是非法的商主体。流动商贩不进行商事登记的主要原因在于不是法律规定的合法商主体，这种无照经营被认为是违法经营，应当被依法取缔②。
（三）流动商贩从事的是具有营利性的活动
有些学者认为流动商贩从事经营活动仅仅是为了养家糊口，维持基本的生计，因此只是一般的民事主体，而非商事主体。但是，养家糊口是流动商贩进行经营活动的行为动机，不能否认流动商贩的活动目的是为了营利。商人最显著的外在表现就是营利性，营利性是商事活动区别于一般民事活动的主要特征。
三、流动商贩问题的存在原因
随着我国城镇化的发展，传统农业走向衰落，大量农村劳动力涌进城市，他们大多因为学习能力、技术水平有限、资金短缺等原因，只能选择流动商贩这种成本低、操作简单、流动性强的经营活动，来满足自身的生存需求以及实现追求财富的心愿。另外，近年来城镇失业人员逐渐增加，也纷纷成为流动商贩中的一员，以求迅速解决自身的生存问题。
城市流动商贩的存在同时也是我国目前经济状况的必然产物。现阶段，大多数居民仍处于社会中下层，低端消费市场巨大，流动商贩能够满足这种低端消费需求。流动商贩因为经营成本低，提供的商品和服务具有价格优势，容易得到普通居民的青睐。同时，由于我国社区的基础设施并不是十分完善，流动商贩提供的商品和服务极大地便利了居民的生活。
小商贩具有现实存在的合理性，却没有现实存在的合法性。根据我国现行的法律法规，流动商贩存在事实上的违法性，这是城市管理者对其进行打击的主要原因之一。
四、国外关于流动商贩的相关规定
（一）德国的规定
1998年前的《德国商法典》将商人的类型分为必然商人、必登记商人、完全商人和小商人。1998年修订之后的德国商法典取消了小商人制度，但没有否定小规模经营者的合法经营权。小规模经营者选择进行商事登记，就取得商事主体资格，完全受商法规范调整，如果不登记的话，仅仅享有一般民法规范规定的经营权。旧的商法典根据小商人经营规模和经营种类的特点，将其作为完全商人的一种例外。而新商法典给予了小规模经营者更多的选择权，即小规模经营者可以选择登记成为商主体，也可以选择不登记，成为非商主体③，另外，成为商主体的小规模经营者也可以注销登记，放弃商主体的法律地位④。德国在法律上充分重视小规模经营者的地位和权益，极大尊重了小规模经营者的经营权和自主选择权。
（二）韩国的规定
《韩国商法典》第9条明确规定：“本法中有关经理、商号商业账簿及商事登记的相关规定，不适用于小商人。”韩国将对流动商贩的管理权赋予全国性的行业协会，这个流动商贩自律管理的协会叫做“全国摊贩业管理协会”。韩国政府针对流动商贩的经营活动，将城市的若干地段划分为三个区域，即绝对禁止区域、相对禁止区域和诱导区域。绝对禁止区域通常是在交通路口、街道主干道等地方，考虑到市容市貌和交通安全，一律禁止流动商贩在此区域进行活动；在相对禁止区域，政府会对流动商贩的准入进行一些限制，比如摊贩的数量、活动的时间等；诱导区域是指在城市外围，因为长期传统因素形成的摊贩市场，政府一般对此区域的流动商贩活动持鼓励态度。
（三）美国的规定
美国主张天赋人权，在流动商贩的管理体制上，认为谁都有权从事商事经营活动。为了满足居民对流动商贩的市场需求，又不影响城市的市容和交通以及市民的正常生活秩序，美国对流动商贩的活动区域进行严格的规划。不同州对流动商贩的管理上存在着差异。在华盛顿州，流动商贩根据政府发布的公告申请摊位与摊位执照，缴纳一定的执照费和税费。在纽约州，流动商贩可以申请政府签发的许可证，然后执照经营。这种许可证申请手续方便，通常不收取费用，为流动商贩的经营活动提供了一定法律保障。
（四）英国的规定 英国的流动商贩主要在跳蚤市场进行经营活动。英国的跳蚤市场历史久远，主要进行二手商品的交易活动，但是随着跳蚤市场规模的不断扩大，运行形式的不断多样化，不再局限于二手商品的交易。目前英国根据跳蚤市场的经营模式不同，将跳蚤市场分为两类，一是露天跳蚤市场，二是大棚市场。露天跳蚤市场主要是周末在特定的街道开放，而大棚市场全天经营，具体营业时间根据商品种类的不同而有所差异。英国还特别规定，流动商贩开展经营活动必须申请小商贩执照，这种小商贩执照要求摊贩必须具有流动性，不能成为一个固定的商店。
纵观各国的规定，可以发现，各国普遍尊重流动商贩的生存发展权，认可他们的经营自主权，在对流动商贩进行合法管理的同时，也充分保护他们的合法权益。
五、我国现行立法现状
六、流动商贩合法化的几点建议
（一）流动商贩的立法规制
我们要在法律上承认流动商贩的商主体地位。我国通常根据商事主体的不同，制定不同的单行法律法规。在这样的立法体例下，应该制定一部统一的流动商贩管理规范，明确流动商贩的法定权利义务，符合我国的现实发展需要。与《个体工商户条例》中对流动商贩的管理权交给省级人民政府相比，全国统一性的立法体现我国在立法层面对流动商贩的重视，有利于实现社会公平。
（二）流动商贩的登记问题
将流动商贩正式确立为法定的商事主体之后，是否需要经过工商登记，争议不断。按照我国现行的法律制度，流动商贩不进行工商登记就无法获得营业执照，经营活动就不具有合法性。但是，在现有登记体制下，强行要求流动商贩进行登记，必然会大大加重流动商贩的负担，不符合现实发展的需要。
从商法理论的角度出发，商业登记分为两种，一是主体登记二是营业登记。主体登记是指公司等团体商人为了获得商人资格而必须进行商业登记。而营业登记是一种备案登记，是对商人主体资格的确认。营业登记的作用在于排除由于身份原因不得从事经营活动的人，并将登记信息对公众进行公示，实现对公共最低限度的保护。我国现行的登记模式，进行主体登记的同时也进行了营业登记。但对于商个人来说，获得商主体资格是因为他们实际实施了经常性的商事行为，只需要营业登记，完成备案即可。 我国在进行商事登记制度改革时，要明确主体登记和营业登记的划分，满足现实发展的需要。流动商贩作为典型的商个人，只要从事了职业性的商事经营活动，就自然获得了商人主体资格，只需要进行营业登记。对主体登记和营业登记进行区别对待，一方面不会加大流动商贩的负担，另一方面也方便政府部门对流动商贩的管理，易于实现公示，实现对消费者保护的目的。
（三）完善对流动商贩的管理模式
根据城市不同区域流动商贩的发展程度、对流动商贩的需求程度以及市容交通等因素，对流动商贩活动划区域、分时段进行管理。确定了流动商贩商事合法地位之后，如何更好地管理流动商贩，对政府管理者提出了更高的要求。一方面在政策的制定过程中，要保证信息的充分公开，让流动商贩参与其中，听取社会各界的建议，另一方面，明确管理者的职权范围，做到合理执法，程序正当。同时，可以仿效韩国建立流动商贩自治团体，既可以实现流动商贩的自律管理，又可以作为流动商贩和政府之间的中介，加强双方的沟通，实现政府对流动商贩的有效管理。
七、结语
在现阶段的社会经济背景之下，通过政府强制打压的方式，不可能促使流动商贩消失的，要尽快解决流动商贩的问题，应该转变思路，变堵为疏，在商法体系下确认流动商贩的主体资格，尽快完成流动商贩的合法化，从而为合理规制流动商贩铺平道路。
注释：
③《德国商法典》第2条第2款规定：“企业经营者有权利依照关于商人商号登记所适用的规定促成登记，但不负有此项义务”。