摘 要 二十世纪五十年代末，发展中国家为了快速在经济上崛起，常常通过吸引外资的形式谋求国际性的合作，将外国的先进技术与大量闲置资金引进到本国，一方面解决国内技术落后，另一方面也解决了资金不足的问题。发展中国家盲目制定优惠的投资政策与法律环境，近乎于取悦外国投资者来本国投资，进而大量签订各种国际投资条约，然而东道国却没有足够的警惕在给予外国投资者这些优惠的同时将会存在怎样的风险。本文将阐述“保护伞条款”所引发的风险，并提出相应的对策。
关键词 国际投资 条约 司法主权 保护伞条款
作者简介：白云鹏，云南财经大学法学院，研究方向：国际经济法；王宏军，云南财经大学法学院教授，硕士研究生导师，研究方向：国际经济法。
1945年，日本与德国对世界签下投降书的那天，第二次世界大战结束，战火纷飞，摧毁了世界经济，然而也有国家在这场战争中获利，这些国家被称为“西方发达国家”。在这之后，西方主导世界经济几十年，也正是在这段时间，一些国家虽然战胜了，却是满目疮痍，百废待兴，迫切地需要先进的技术，大量的金钱，廉价的劳动力来恢复社会秩序，国民经济，这些国家被称为“发展中国家”。
发展中国家为了快速复苏，向西方强国伸出了求助之手，为了获取来自西方先进的技术以及大量的资金，为西方投资者量身订做了优惠的投资政策与法律环境，丧失警惕，盲目接受了西方国家高标准的投资保护要求，其中阿根廷更为典型代表，也因此付出了惨痛的代价，动辄天文数字般的仲裁赔款使得这个国家经济不进反退，其他发展中国家有了前车之鉴，对国际投资条约也是望而却步，痛定思痛，开始认真审视国际投资条约实践中存在的问题，步步为营，既能为本国谋得利益，又不至重蹈阿根廷的覆辙。笔者将从“保护伞条款”阐述其利弊，并提出自己对今后国际投资条约实践中关于“保护伞条款”的设想。
一、“保护伞条款”的含义和作用效果
“保护伞条款”是指在国际投资条约中，缔约国签订旨在要求“缔约方应当遵守其对另一缔约方之国民、企业等所做出的任何承诺”的专门条款。从字面意思上来说，其实就是要求一方缔约国的国民、企业与另一缔约国签订的投资合同（以下简称条约下投资合同），应当像履行国家间投资条约一样去履行，这无疑是一种类似于法律拟制的做法，所谓法律拟制就是有意地将明知为不同者，等同视之。
就“保护伞条款”的作用效果而言，更加离不开“等同视之”四个字，既然“保护伞条款”将条约下投资合同“等同视之”为投资条约，那么投资条约将会产生怎样的作用效果，当然会对条约下投资合同产生相同或至少是相同的作用效果，其矛盾之处就在条约下投资合同能否真的“等同视之”为投资条约，而风险的产生，也正是根植于这“等同视之”四字之中。
二、“保护伞条款”的风险
（一）挑战国际法基本原则
众所周知，国际法上的一项基本原则就是国家主权最高，这项原则的主体具有绝对的排他性，任何组织和个人都不具有国家主权权利，国际社会也必须尊重一国之主权的完整，不干涉别国内政等一些国际社会基本政治礼仪，而“保护伞条款”规定了这样一种可能，即一方缔约国之个人或企业在与另一方缔约国签订合同之后，一旦发生违约，无论哪一方都将产生国际法上的责任，这无疑存在两个问题：第一，个人或企业将享受到国家主权权利，变相地上升为与国家具有同等地位的主体。第二，条约下投资合同将享受到投资条约的待遇，变相地上升为国际投资条约性质的合同。该风险的危害在于模糊了国家主权的排他性，国家主权排他性的模糊，将会进一步导致国际法制环境的倒退，使得国家主权不再至上，为干涉他国内政等行为提供可乘之机。
（二）干涉一国国内司法主权
国际投资条约的目的在于促进两国经济往来，所以当一国违反条约义务的时候，缔约国将一致同意把争端交给国际仲裁庭解决，因为“平等主体间无管辖权”。然而条约下投资合同，往往会单独规定争议解决方法，其中就有提交东道国国内法院或者仲裁庭解决。既然“保护伞条款”将条约下投资合同上升为具有条约性质的合同，那么将合同争议提交国际仲裁庭也不无道理。于是将存在这样的矛盾，如果东道国违约了，当然愿意把争议提交国内解决，这样争议具有可控性，作为投资者当然会愿意把争议提交国际仲裁庭以追求公平公正；反之亦是如此。这就导致了原本签订的条约下投资合同的争议解决方式可能被架空，从而干涉了一国国内的司法主权。
（三）过分扩大仲裁庭管辖权，剥夺意思自治
由于“保护伞条款”赋予条约下投资合同以条约的性质，这将导致很多条约下投资合同提交国际仲裁庭解决，因此国际仲裁案件也会因此而激增，而激增的后果就是过分扩大仲裁庭管辖权，剥夺了条约下投资合同当事人的意思自治。
（四）类似案件不同仲裁
尽管国际仲裁庭的仲裁结果不具有既判力，每个仲裁庭的仲裁庭的结果都具有独立性，然而条约下投资合同均提交国际仲裁庭解决，难免会产生同案不同裁的可能，例如瑞士SGS公司与巴基斯坦政府之间签订的PSI合同和瑞士SGS公司与菲律宾政府之间签订的CISS合同，仲裁庭的仲裁结果就是背道而驰的，两个案件将在下文进行分析。不同的仲裁结果，就导致了条约下投资合同的不稳定性，阻碍经济合作的顺利进行。
“保护伞条款”引发的四种风险，每一种风险的危害性都是相当巨大的，因此在援引“保护伞条款”的时候，必须保持足够的警惕，时刻提防可能会发生的风险，有意识地通过排他性条款，尽可能规避由其引发的危害，这将是未来国际投资条约实践的一个重要课题。
三、限制“保护伞条款”的对策
虽然保护伞的条款危害甚大，但却是一柄双刃剑，因为既然是条款，那么对缔约各方均有约束力。害者，对于缔约方皆有害；利者，对于缔约方皆有利。所以如何利用好这柄双刃剑，想出关节之处的对策，方可在国际投资条约中掌握主动权。