摘要：在美国，不自证己罪特权的适用状况始终与司法权的运作密切相关。通过1966年的施梅伯案，联邦最高法院历史性地将特权的适用范围限定在“证述或表达”，从而明确认可一系列针对人身的强制取证行为。该标准一直沿用至今，但也在强制提交文件、强制取证过程中的附带陈述、强制精神病鉴定和制定法申报义务等案件中遭遇挑战，再起波澜。实践表明，美国联邦最高法院对不自证己罪特权的司法适用有所保留，更多只是将其作为口供任意性的保障。关注不自证己罪特权在美国刑事司法的适用状况，会对我们理解《刑事诉讼法》关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定有所启发。
关键词：不自证己罪特权；适用范围；证述或表达；口供任意性
一、施梅伯案以前特权的适用情况二十世纪六十年代以前，不自证己罪特权在美国司法中已经形成大致清晰的适用规则。
首先，特权的享有主体只能是自然人。作为宪法性权利，不自证己罪特权只保护公民个人，商业实体、社会组织等都不在特权主体之列。法人及其管理者不能主张特权，因此大陪审团以传票强制公司提交其商业记录和文件的行为并不构成对特权的侵犯[1]。此外，主体只能为自己利益主张特权，只能是避免自我归罪情形的发生，而不能为保护他人利益而主张。Rogers v United States， 340 U.S. 367 （1951）.
最后，有两种情况公民不能再主张特权：第一，特权不保护伪证行为。特权只能保护当事人不因沉默而受藐视法庭罪的追究，但并未赋予证人作伪证的权利。United States v. Wong， 431 U.S. 174 （1977）.证人有权保持沉默，但一经宣誓作证就不得作虚假陈述。第二，一旦政府承诺豁免，主体将不能再主张不自证己罪特权。这一原则1896年在布朗案（Brown v. Walker）被确立。特权无法保证主体不因信息披露而遭受可能引发的一切不利后果，例如名誉受损或受到非议等，它只能保证主体不受刑事追诉。Brown v. Walker， 161 U.S. 591 （1896）.
二、施梅伯案对特权适用范围的划定
（一）“证述或表达”标准的提出
1.案情及时代背景
1966年，联邦最高法院通过施梅伯案历史性地划定了不自证己罪特权的适用范围。被告施梅伯酒后驾车，发生交通事故被送入医院。在事故现场和医院，警察均注意到其存在醉酒迹象，于是宣布将其逮捕并按米兰达规则完成告知。被告听从律师的建议拒绝接受抽血检测，警察不顾反对，指导医师完成了对被告血样的采集。血样检测报告在随后指控被告醉酒驾驶的审判中被认为具有可采性，进而成为了定罪的关键证据。被告提出上诉，上诉法院驳回被告基于宪法第十四修正案之正当程序，第五修正案之不自证己罪特权，第四修正案之不受非法搜查扣押的权利，以及第六修正案律师权所提出的上诉，维持有罪判决。鉴于该案涉及的宪法问题，联邦最高法院签发了移交令，并最终以5：4的微弱判决，驳回了被告人的上诉。布伦南（Brennan）大法官代表多数意见撰写的判决书指出：不自证己罪特权只保护被告人的证述或表达，强制抽血检测和使用血样检测报告都不能认为是强迫被告给出使其自我归罪的证述，因此不受特权保护。Schmerber v. California， 384 U.S.761 （1966）.沃伦（Warren）、布莱克（Black）、道格拉斯（Douglas）和福塔斯（Fortas）四位大法官则撰写了反对意见。
2.“证述或表达”标准（evidence of a testimonial or communicative nature）
为了澄清强制抽血检测与特权的紧张关系，联邦最高法院在判决书中进行了如下论证。
首先，本案的确存在一定程度的政府强迫行为，也损害了特权所保护的价值。不顾被告的反对，强迫他屈服于一项取证行为，所得证据在之后的刑事追诉中对其不利，这就已经构成了特权意义上的强迫。援引米兰达案的判决，法院指出特权的价值目标在于强调政府必须尊重公民的人格尊严。为维持国家和个人的平衡，确保政府独立承担发现犯罪的责任，对抗制的刑事司法制度要求政府在追诉犯罪时依靠自己的独立劳动，而不能用简单粗暴的方法强迫从被告的口中获取证据。强制提取被告血样需要刺穿被告的皮肤，有伤公民人格尊严之不可侵犯性，在此意义上政府未能独立获取证据，的确有损特权的保护价值。Schmerber v. California， 384 U.S.761 （1966）.
1.反对意见大法官的批评
对多数意见形成的判决，沃伦、布莱克、道格拉斯和福塔斯四位大法官撰写了反对意见，其中布莱克大法官对 “证述或表达”标准提出了最直接的批评：一是将特权的适用范围限于“证述或表达”，这在先前的判例中难以找到依据，明显是受威格莫尔教授著述的影响，而后者对特权适用范围的解读恰恰是过于严苛的；二是“证述或表达”标准背后的保守解释立场令人遗憾――“对宪法条款的解读如果过于保守且囿于字面含义，就会有损其保护机能，进而减损其实际保障的权利。法院的职责是慎重保护公民的宪法权利，防止其遭到无形的侵犯。” “A close and literal construction deprives them of half their efficacy， and leads to gradual depreciation of the right， as if it consists more in sound than in substance. It is the duty of courts to be watchful for the constitutional rights of the citizen， and against any stealthy encroachments thereon.” Boyd v. United States， 116 U.S. 635 （1886）.“过于狭窄和技术化的解释，长此以往，会为今后弱化《人权法案》中不自证己罪特权的宪法保护提供便利。而由独立的司法机关对宪法条款进行自由建构以保证人民基本权利不受政府侵蚀，始终是宪法起草者的美好愿望。” Schmerber v. California， 384 U.S. 778 （1966）.
2.该标准之历史意义
施梅伯案初步澄清了强制抽血检测与第五修正案不自证己罪特权之间的紧张关系，历史性地划定了特权的适用范围，也使得一系列以人身作为证据来源的强制取证手段的合法性得到肯定。此后，包括人别辨认、抽血检测、笔迹鉴定、声音鉴定等一系列强制性的人身检查，都依据“证述或表达”标准，相继被最高法院排除了特权的适用。参见：林辉煌.论证据排除――美国法之理论与实务[M].北京：北京大学出版社，2006： 60.
三、施梅伯案之后：“证述或表达”标准的适用
（一）一般情况
1.强制提交文件
根据此前博伊德案的要旨，强制公民提交可能使其自我归罪的私人文件是侵犯不自证己罪特权的表现。施梅伯案也曾强调，记载在文件中的信息亦应属于“证述或表达”，然而这一立场却在其后的案件中被逐渐推翻。
在与多伊案同名的另一个案件中（United States v. Doe），同样是由大陪审团签发传票，要求文件的唯一持有人提交涵盖诸多方面信息的有关商业文件，地区法院却支持了当事人援引不自证己罪特权主张，理由是服从传票，提交文件的行为会传达文件存在并且是由其所持有的信息，因此符合特权意义上的“证述或表达”标准。联邦最高法院随后支持了地区法院的判决。不过，奥康纳（O'Conner）大法官在协同意见中，明确反对博伊德案的解读，指出第五修正案本身并不保护任何形式的包含有隐私内容的文件。United States v. Doe， 465 U.S. 605 （1984）.
在博伊德案的基本精神已被推翻的背景下，判断政府强制提供文件的行为是否受到特权保护，无法一概而论。基本的分析路径是：如果政府意在证明文件的存在，则被迫提交文件的行为属于特权意义上的“证述或表达”，因为提交行为能够传递该文件存在且确为特定主体所占有的信息；如果政府意在获取文件的内容，则只要该文件的作者在完成时是自愿、任意的，那么不论是商业记录还是私人文件，法院一般都会排除特权的适用。
2.被告人对检查的拒绝及其过程中的附带陈述
如果针对人身的强制取证行为不受特权保护，又该如何处理犯罪嫌疑人、被告人对检查的拒绝，以及其在检查过程中的附带陈述呢？在法庭审判中，检察官能否评价被告人对强制检查的拒绝？又能否在法庭上引入被告人在取证过程中所做的陈述？在施梅伯案的注释中，布伦南大法官曾表明，如果政府试图强制当事人接受取证获取有罪证据，就应放弃在取证过程中附带产生的供述。 Schmerber v. California， 384 U.S.765 （1966）.不过对此问题实践中仍然充满争议。
（1）被告人对强制检查的拒绝
1965年的格里芬案（Griffin v. California）中，联邦最高法院曾认定不自证己罪特权禁止检察官对被告拒绝出庭作证而保持沉默的事实做出消极评价。法院认为，一旦陪审团从被告拒绝作证的事实中得出对被告不利的结论，不自证己罪特权就将遭到实质性的破坏。 Griffin v. California， 380 U.S. 609 （1965）.然而与行使沉默权不同的是，如果针对人身的强制检查已经不受特权保护，行为人对检查的拒绝在之后的诉讼中又能否作为对其不利的证据？
目前司法实践中对于被告人拒绝检查的处理仍然存在较大差异：有些州的制定法明确赋予了被告人对人身检查的拒绝权，被告人的拒绝在之后的刑事审判中不具有可采性；有些州则明确肯定被告人的拒绝具有可采性[2]。
（2）被告在检查过程中的附带陈述
在内维尔案中，被告人在警察告知其进行抽血检测时做出的“我喝多了，肯定无法通过测试”的表述是否具有可采性？是否属于特权所保护的“证述或表达”呢？奥康纳大法官并未直接回答此问题，而只是在判决书的注释中暗示：单纯要求嫌疑人进行抽血检测的行为并不具有强制性，不产生特权适用的问题。被告的陈述是其自愿表达，具有任意性，因此该陈述具有可采性[3]。对于取证过程中附带产生的陈述是否受特权保护的问题，还缺乏统一的立场，需结合具体情形对该陈述的任意性进行个案的判断，如陈述出现的场合，取证行为的强制性等因素都在考虑范围之内。 3.强制精神病鉴定
4.制定法的申报义务
许多联邦或州制定法都规定了特定主体的申报义务，申报无疑会带来相当程度的信息披露，由此产生的问题是：如果所申报的信息会使义务主体面临刑事追诉的威胁，当事人可否援引特权而拒绝履行制定法的申报义务？在当事人主张特权而拒绝履行义务的情形下，还能否对义务主体施加惩罚？实践中，对于制定法的申报义务与不自证己罪特权是否抵触的问题，法院得出的结论并不一致。
联邦最高法院肯定特权主张的案例包括：马凯蒂案（Marchetti v. United States），一项联邦法律要求赌博活动的庄家进行注册并缴纳营业许可税，法院认为，由于联邦和各州法律大多禁止赌博活动，依法履行该申报义务很有可能会为政府提供会使义务主体自我归罪的大量信息，从而产生实质的追诉危险。Marchetti v. United States， 390 U.S. 39 （1968）. 海恩斯案（Haynes v. United States）中，法院认定，依法履行枪支信息申报义务会为各州枪支持有型犯罪的刑事追诉提供有用的信息，从而使义务主体面临自我归罪的实质危险。 Haynes v. United States， 390 U.S. 85 （1968）. 利里案（Leary v. United States）认定，当事人从事运输、隐藏大麻活动或为之提供便利的，可以援引特权对抗制定法关于缴纳大麻税款的申报义务。Leary v. United States， 395 U.S. 6 （1969）.
制定法申报义务，一方面可能与不自证己罪特权存在冲突，另一方面又负担着相当程度的公共政策职能，因此法院在处理此类问题时相当谨慎。法院遵循的标准是：如制定法申报义务只在于完成行政管理职能，则第五修正案特权不能用于对抗相应申报义务；反之，如申报义务自始即针对有可能卷入刑事追诉的特定人群，则特权保护特定主体不因违反申报义务而被追究。这也解释了为何银行存款人、车辆驾驶员的特权主张被法院驳回，而枪支持有人、博采业主的特权主张却得到支持。此外，一旦制定法规定申报所得的信息不得对州或联邦公开，或不得用于刑事追诉，则危险性得以消除，义务主体的特权主张便不能再得到支持。
四、对美国实践的评述和借鉴美国宪法修正案中的不自证己罪特权与中国《刑事诉讼法》第50条的规定无疑存在着本质差别，前者是由联邦最高法院所保障的一项宪法权利，而后者只是《刑事诉讼法》在证据章的具体规定。然而只要立法者对《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”的修正不是一句沉睡的口号，那么“不得强迫自证己罪”在中国刑事程序中就仍然面临理解、适用，并与其他法律规定相协调的课题。围绕这一问题，美国的实践经验仍然可能在以下方面对中国的理论和实务有所启发。
第一，在美国，不自证己罪特权实际适用范围在很大程度上受制于司法机关的具体阐释。
立法只能宣示特权的存在，真正决定特权的实现形式和程度的是司法运作过程。这也意味着，不得强迫自证己罪的适用范围可能会随着不同历史时期的司法运作发生变化。例如，在“正当程序革命”时期，联邦最高法院对特权的阐释基本是张弛有度，一方面通过米兰达案确立了沉默权规则，强化了羁押性讯问阶段的特权的保障；另一方面又通过施梅伯案将特权的适用范围控制在自我归罪的证述或表达，将针对人身的强制取证行为排除在外。又如，“证述或表达”的具体范畴在不同时期也可能发生微妙的变化。记载在私人文件里和发生在强制抽血过程中的“证述或表达”在施梅伯案以后很可能都不再受特权的保护。因此，《刑事诉讼法》第50条有关规定的实现形式和程度，也主要取决于特定时期司法实践的运作状况。
总之，美国的实践表明，“不得强迫自证己罪”不是一句简单的立法宣示，它需要在司法运作过程中使特权的适用与侦查程序相协调，小心谨慎地划定基本适用范围，使得刑事诉讼打击犯罪和保护人权的价值目标得到不断地平衡。在我国，《刑事诉讼法》第50条的规定也只是一个新的起点，“不得强迫任何人证实自己有罪”的适用范围，对口供任意性的保障，与其他强制侦查行为之间的关系，都值得理论界的深入研究。