摘 要 定牌加工这种贸易方式的盛行引致一系列商标侵权问题的争议，而定牌加工过程中的“贴牌行为”能否归属于商标法意义上的“使用行为”也一直是争论的焦点。但仅将目光囿于对商标使用概念的争论不免狭隘，目前商标法对这一问题没有作出明确规定，所以在判断是否构成侵权时不能作统一论断，应从商标法的立法目的出发，洞悉商标法对商标专用权保护的原意，综合考量实际情况进行判断，力求在每个具体侵权案件的判定上达到公正的法律效果。
关键词 定牌加工 商标侵权 商标使用
作者简介：苗鑫，华东政法大学法律学院2013级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。
一、定牌加工的概念
定牌加工，或授权贴牌生产，在国际上称作Original Equipment Manufacture（简称OEM行为），它指的是加工厂商应委托方的要求，通过委托方的授权进行相应产品及其配件生产、加工的行为。①随着我国外贸经济的迅速发展，我国国内出现的典型的定牌加工行为包括但不限于以下几种情况：
第一，纯涉外定牌加工，即境外委托方在其本国境内和出口目的港国拥有商标注册，委托定牌加工厂商加工生产的产品全部出口到委托方的境内或出口目的港国。
第二，境内委托方委托定牌加工厂商加工生产，定牌加工厂商在中国国内交付，境内委托方可能将全部或部分产品在中国进行销售或使用。
第三，定牌加工厂商自行在中国生产，并全部出口往目的港国。
定牌加工行为的多样化使得在判断定牌加工行为是否构成商标侵权的问题上变得更加复杂，司法实践中，法院判例中的结论各有不同，有的判决认为构成商标侵权，如美国耐克与西班牙耐克商标侵权纠纷案②、诺基亚公司诉无锡金悦科技有限公司商标侵权案③、宁波保税区瑞宝国际贸易有限公司与慈溪市永胜轴承有限公司商标侵权纠纷案④等;也有判决认为不构成商标侵权，如上海申达音响电子有限公司与玖丽得电子（上海）有限公司的“JOLIDA”商标纠纷案⑤、鳄鱼恤有限公司与青岛瑞田服饰有限公司商标纠纷案⑥等。对此，学术研究也形成了一系列学说观点。综合司法判例和学术观点来看，问题的主要集中在贴牌行为是否构成“商标法意义上的使用”。
本文结合现有各类典型案例和学术观点，从商标权保护的宗旨出发进行思考，在理解分析“商标使用”的基础上，讨论定牌加工行为中的商标侵权问题。
二、区别商标两种不同意义上的“使用”
笔者认为上述观点的理解值得商榷，实际上，所谓“商标法意义上的使用”应当区分两种，分别规定在新《商标法》第32条和第52条，两种“使用”的涵义和适用的范畴不同，前者可以总结为“商标在先积极使用”，而后者则是“商标侵权使用”，虽然两者指代的使用行为表现在总体上应该是一致，正如新《商标法》第48条规定的行为⑧，都属于对商标的使用，但在具体案件判定时，却不能将两种意义上的“使用”混同。
商标的主要功能之一就是识别商品来源，区别商标权利人和权利人以外其他人的商品或服务是商标积极使用的主要目的。与此相对，商标侵权使用范畴中的商标独占权的主要目标是达到有效制止商标侵权的效果。另外，因为商品的识别功能只有在其融入市场的流通时才能起到其识别的作用，所以在认定前者使用行为时还需要结合相关的商品是否已经进入流通领域的情况进行判断。⑨但在判定商标侵权时，相关冒牌商品是否进入流通环节并不是构成侵权的必要条件，例如，在商标确权案件中，构成侵权的情况是在许可或转让合同中使用他人的商标，但如果在只有商标转让和许可行为的情况下就直接认定构成使用行为是不妥的。⑩
在上述案例中，最高人民法院是依据原告的商品未在中国大陆产生一定的影响力而判定原告不享有在先使用的权利，而这并不能表明最高人民法院由此认为贴牌加工不属于使用行为。因此，最高院关于株式会社良品计画案的判决并不能表明定牌加工行为不构成商标侵权已经成为定论。
三、定牌加工行为中商标侵权问题分析
（一）定牌加工的使用是否属于商标侵权意义上的使用
1.关于“使用”一词的争辩
在定牌加工行为是否构成商标侵权的问题上，目前主要有“否定说”、“肯定说”、“折中说”和“侵权例外说”四种学说观点。但无论是哪一种学说，都是基于对新《商标法》第48条理解的不同而得出的不同结论，归根结底，争议的焦点还是在于定牌加工过程中的“贴牌行为”能否归属于商标法意义上的“使用行为”。对前述问题持否定观点的学者从文义解释角度出发，认为通过新《商标法》第48条中后半部分的表述“以及其他商业活动”可以推断出前半部分对商标使用的行为应当归属于商业活动的范畴，所以，仅在用于商业活动时才有可能构成商标的使用， 只要不是商业活动就不构成使用即不构成侵权。 另外，定牌加工中的委托方仅仅授权加工商为其加工贴牌产品，加工商最后向委托方交付产品时，其交付行为中并不包含“销售”的意思表示，加工商也并不因交付行为得到与产品价值相当的对价，在此过程中，加工商仅从委托方获得相应的加工费。贴牌加工生产的成果在未进入流通市场前只是产品尚不是商品，商标法规定的商标使用是将商标使用于商品上，而不是使用于产品上。综上所述，贴牌加工中的“贴牌行为”并不能构成商业活动，进而不构成商标的使用，所以，不构成商标侵权。
持肯定观点的学者却不赞同上述通过文义解释的方法得出的结论，因为在分析新《商标法》第48条的条文规定时，应注意到它的表述文字前半部分和后半部分的关系是“或者”的并列式语句，因此，条文中前半部分描述的使用行为与后半部分描述的使用行为应当分属不同性质范围内的使用，所以，不能由此认定商品进入商业流通领域是构成商标使用的必要条件。
2.从立法目的出发的思考
上述观点均有一定依据，但笔者认为，在判断定牌加工是否构成商标侵权的问题上，仅从形式上进行语词之争意义不大，商标使用概念的理解在商标法上虽然具有十分重要的意义，但如果仅是将定牌加工行为的特征与法律规定的文字进行简单的对照就做出统一论断，而不考虑商标侵权的实质要件，未免过于机械，在具体案件判定时，更导致利益的失衡。所以，在判断是否构成侵权时，宜从商标法对商标专用权保护的本源目的出发进行思考，跳出从概念到概念的思维方式，应根据实际情况综合考量。因此，需结合定牌加工方实际行为特点、商标权利人商标注册的使用情况或有无明显的商标抢注迹象、对中国商标注册人在中国市场乃至相关国际市场的潜在影响、考虑定牌加工方的主观意图和合理注意义务后综合进行判断，从而对具体案件中的定牌加工行为是否构成商标侵权作出结论。
另外，需要特别关注的是，定牌加工方的行为是否会给商标权利人在中国市场份额产生实质性损害、不正当挤占或是否会存在任何可预见的潜在损害是判断构成商标侵权的重要标准。有学者总结，定牌加工行为在满足下列条件时不宜被认为是商标侵权：首先，定牌加工的商品若是进入贴牌商标受保护国的市场，即委托加工方在产品出口目的港国拥有该定牌商标的商标权;其次，全部产品仅供出口并不在中国境内销售，因而这种商业行为将被视为单纯的、正当的、善意的涉外定牌加工;再者，无证据表明定牌加工方有任何危害中国商标注册人的中国市场或相关国际市场利益的迹象。
（二）商标权的地域性与“混淆可能”
1.关于“使用”一词的争辩
地域性是商标权具有的基本特征，具体到定牌加工行为中则表现为，如果委托加工方委托中国加工商进行产品的贴牌加工，委托方虽然在其本国已合法拥有该注册商标或享有许可使用权，并不代表其在中国可以享有同样的商标权利，因为根据我国《商标法》规定，如果其在我国未取得相应的注册商标或许可使用权，则其商标权在我国不具有约束力。 有些学者因此认为，由于商标权的属地主义，定牌加工行为构成商标侵权，这一观点也曾被个别法院所采纳，但同时司法实践也表明，有时属地主义的严格适用也会导致利益失衡的后果，因为如果我们仅考虑商标地域性的问题，就很可能助长国内一些不法行为人的商标恶意抢注、损害加工商利益等行为，也会对境外或是在国际上知名度高、历史悠久的商标权利人造成不公平的对待。所以，在判断贴牌加工行为是否构成商标侵权时，一方面对商标的地域性进行考察，另一方面也要综合考察该行为是否会对商标权利人造成实质性的损害，对此可以从商标混淆可能等方面进行分析。
2.“混淆可能”判断标准的适用
“混淆可能”往往是判断是否构成商标侵权的一个重要判断标准，但其是否构成判定商标侵权的必要条件值得商榷。有的学者主张将混淆可能性作为商标侵权的一般构成要件，由此认为，仅为出口的定牌加工行为，其生产的产品因为没有在中国大陆境内流通，从而不会令境内的相关公众产生混淆的可能性。 但笔者认为，在判断上述问题时，应从实证法角度进行思考，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条的规定，在判断近似商标时，要从是否易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，即要考虑“混淆可能”，这一解释表明，适用“混淆可能”判断标准的前提是被控侵权的行为人在不同的商品上使用了与原告的注册商标相同的标识，但如果是在相同的商品上使用则不必考虑“混淆可能”。新《商标法》第57条对这一规则进行了明确，在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权;如果在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，则可以直接认定为侵权。因此，法院在对定牌加工中商标侵权问题判定时，需要考察加工商生产的贴牌产品和权利人注册商标核定使用的产品是否相同，由此来确定是否要适用混淆可能性的判断标准，因此，贴牌商品即使并未进入流通领域也同样存在使社会公众产生混淆的可能性。所以，笔者认为“混淆可能”并非商标侵权的一般构成要件。