摘要：
2012年《刑事诉讼法》确立的非法证据排除规则，在运行路径上分为排除法则与瑕疵证据补正法则两种范式。立法没有明确规定例外情形，瑕疵证据补正规则在实质层面承载着排除法则的功能。其正当运行以准确划分非法证据与瑕疵证据为前提，但司法实践却折射出规则的内部结构性缺陷：非法证据与瑕疵证据的界限模糊，不仅导致排除法则范围不明确，诸多违法所获得的证据也难以涵盖其中，而且瑕疵证据补正规则往往成为非法证据不排除的方便之门。破解这种结构性困境的思路是，通过司法解释构建覆盖面广、刚性的排除法则，并通过指导性案例渐进地发展精致而实用的例外法则。
关键词：结构性困境;排除规则;例外法则;指导性案例
中图分类号：
DF73
据悉，2014年底由最高人民法院牵头起草、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部共同参与制定的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》已经接近尾声。该规定拟将诱供、指供、欺骗、疲劳审讯、威胁本人、威胁证人、威胁被告人家人等变相刑讯逼供列入非法证据的范围。同时，初步解决了“重复自白”与‘毒树之果’问题[1]。上述要求是在冤假错案不断曝光、非法取证频繁发生的语境下提出的，视排除规则为加强人权保障、防止冤假错案的重要举措乃应有之义。
顶层设计的美好愿景与现实中的无声抵抗，使得排除规则陷入尴尬境地。这并非偶然，实为一种结构性困境，可以归纳为两方面成因：从内部视角来看，排除规则内在设计存在结构性缺陷，主要表现为排除法则与例外法则纠缠在一起，排除法则缺乏刚性不能有效排除非法证据，例外法则过于弹性，大量非法证据被“瑕疵化”处理。从外部视角来看，主要表现为排除规则之外存在系列制约其适用与发展的司法体制因素，目前亟待解决的是公检法三机关关系的再调整，以及检察权、审判权职能独立与职业风险保障机制的建设，这关乎诉讼格局的重塑。本文限于篇幅，拟从内部视角反思排除规则的结构性缺陷，并寻找破解结构性困境的路径。
二、非法证据排除规则的制度结构：基于法律文本的解读
意欲回答非法证据排除规则的内部架构、制度愿景以及规则结构如何影响实践运行等问题，首先应当正本清源地解读法律文本。
（一）结构布局
从内在制度架构上分析，我国非法证据排除规则由两部分组成：排除规则与瑕疵证据补正规则。立法没有明确规定例外法则，瑕疵证据补正规则由于规定了“不予排除”的情形，相当于例外情形并在实质层面充任例外法则。并且，排除法则与例外情形“同寓一室”――同时确立于《刑事诉讼法》第54条的规定之中第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。。根据该条规定，基于非法证据以及不能补救的瑕疵证据形成排除规则;基于能够补救的瑕疵证据而形成补正法则。
非法证据与瑕疵证据在我国立法层面有广义与狭义之分。从法律文本上看，《刑事诉讼法》第54条明确了它们的范围：非法证据只限于三种言词证据（犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述）与两种实物证据（物证与书证）。瑕疵证据只限于物证、书证，申言之，上述三种言词证据只存在非法形态而无瑕疵情形。至于其他证据的非法情况与瑕疵情况只字未提。对此可界定为狭义的非法证据与瑕疵证据。
（二）制度愿景
在制度设计层面，基于排除法则与补正规则功能期待不同，排除法则通过明确界定非法证据范畴，试图构建刚性的排除规则;具有例外法则功能的补正法则通过明确界定瑕疵证据的范畴，试图构建明确的不排除规则。两种范式都划定出自己的界限，最终形成无交叉、并行的“双轨制”模式。
这种制度愿景可以从学界与实务部门的主张获得明证，诸多学界与实务专家从不同视角论证了非法证据与瑕疵证据的可区分性，并意识到严格区分非法证据与瑕疵证据的实践意义
非法证据排除规则分为并行的两种路径有重要的理论与实践意义。在理论层面，排除规则与补正规则能够实现功能互补进而增加排除规则的价值体量。在实践层面，补正规则减少了非法证据排除的副作用，这让排除规则可以获得司法实务部门更广泛的现实支持。排除规则的负面作用在该规则诞生地美国早已获得充分的关注与讨论，比如有学者认为，排除非法证据的遏制力度过大，以非法方法获得的证据具有高度的证明力，并且有时可能是案件的关键证据，排除此类证据是对警察非法行为的超乎寻常的制裁[2]。另外，排除这些具有证明力的证据，使得案件真相难以发现甚至带来放纵犯罪的消极后果，这对打击犯罪十分不利，对保障被害人合法权益也不利。
（三）潜在风险
“双轨制”的非法证据排除规则，其正当运行以准确划分非法证据与瑕疵证据为前提，但分析法律文本发现，非法证据与瑕疵证据的边界天然具有模糊性，用模糊的、一刀切式的立法技术来分割实践性很强的问题，注定困难重重。
先看非法证据模糊的边界，其中最为典型的是犯罪嫌疑人、被告人供述非法证据的边界模糊。刑事诉讼法在界定非法证据时凭借内涵具有流动性的关键词：刑讯逼供等非法方法。《高法解释》事后对该关键词做了徒劳无功的细化解释，第95条第1款规定，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。有学者总结为“痛苦规则”[4]。这种解释的初衷在于界定范围但却起到相反的作用――模糊了边界。痛苦是主观性很强的感觉，因人而异，不痛苦的违法获得的供述是否可以理解为瑕疵证据？
由此，貌似刚性的、相互独立运行的排除法则与例外法则，因为非法证据与瑕疵证据的界限模糊而导致彼此相互渗透。这就为排除规则在现实中面临被架空埋下了伏笔，因为例外法则一旦扩大适用就会冲垮排除法则的界碑，整个排除规则体系可能被无形地化解为“不排除规则”。尤其是，隐蔽性强、社会危害性大的有组织犯罪、暴恐犯罪、被害人反响极大的涉众型网络诈骗罪等“特殊犯罪”来袭，例外法则更可能成为司法机关打击犯罪、保护被害人的方便之门。
三、非法证据与瑕疵证据的界分：基于司法实践的观察
排除法则与例外法则同步设计并相互独立运行的排除模式，拥有美好的制度愿景，但因为非法证据与瑕疵证据的界限模糊导致整体规则出现结构性缺陷，可能使规则在实践运行中远离初衷。司法实践是否果真如此？2012年《刑事诉讼法》所确立的排除规则已经实施两年有余，笔者经过多方面调研，发现实践中界分与处理非法证据与瑕疵证据的方式多种多样，其中有很多处理方式已然超越立法所设定的底线，混淆了两者的边界，可以归纳为如下几种现象：
现象之一：通过不同方式扩大理解非法证据的含义。比如辩护方往往出于辩护的需要，对“非法证据”做扩张解释，例如“第一次讯问笔录是传唤之后连续变相羁押形成的”、“侦查人员应当回避而未能回避所取得的证据”、“供述是非法羁押状态中所作”、“供述笔录前后雷同，有复制粘贴嫌疑”。“侦查机关超越管辖范围办案”。还例如某证言是“同一时间段内不同的询问人、记录获取”，等等[5]。一些法官、检察官出于证据真实性的考虑，也有对三种非法言词证据持广义理解的情形，比如法官将诱供获得的供述作为应予排除的非法证据看待;以侦查机关违反了程序保障性规定为由排除争议证据;以“所外讯问，无法排除非法取证的合理怀疑”为由排除争议证据。检察官将不是非法证据当做非法证据进而主动撤回该“非法证据”等[6]。
现象之二：扩大适用瑕疵证据及其补正规则，将非法证据视为瑕疵证据来处理并出现瑕疵证据泛化的景象。这主要表现为两种范式：一是把非法实物证据视为瑕疵证据来处理，比如有司法机关对搜查、扣押法律手续不完备，甚至将没有履行相关法律手续所获得的物品都视为瑕疵证据[7]。二是对非法证据通过瑕疵证据补正方式来补救。主要表现为通过补充侦查重新获得被排除的证据，比如法院根据当事人排除非法供述的申请，怀疑侦查机关在讯问过程中有刑讯逼供行为，便要求检察院予以说明，检察院则将整体案件退回补充侦查。公安机关会对犯罪嫌疑人重新讯问，讯问人员对被告人的讯问以如下开场白开始：以前说的都不算了，现在重新开始讯问。这种排除方式很多情况下不过是走形式，因为重新获得的供述与涉嫌非法供述具有高度相似性甚至相同。另外，检察院很多情况下对非法证据不是考虑排除，而是向侦查机关发出“违法通知书”，侦查机关纠正完毕重新获得证据后再移送过来。实践中，还存在司法机关对非法供述的特殊补正――异化适用证据补强规则，补强非法证据为合法证据。比如司法机关综合考虑被告人供述的情况，通过供述的客观真实性来否认刑讯逼供的存在，从而“变相补正”地漂白非法供述，如认为“翻供的理由多变”;“犯罪嫌疑人第一次接受公安机关讯问时所做的供述自然、客观”;有多次“详细、稳定的有罪供述”等，对受到刑讯逼供一事予以否认[5]126。
现象之三：无视非法证据与瑕疵证据的区分，笼统视为问题证据、争议证据。
基于不同的动因可以分为两种情形：一是当面临非法证据与瑕疵证据界限模糊、难以区分时，司法人员笼统视为争议证据进行隐形排除。这可以表现为检察机关在庭前会议中主动撤回争议证据，也可以表现为法院在庭审中告知被告方排除证据存在一系列困难，如果不申请证据排除则以“认罪态度好”为由，可能会在量刑方面考虑从轻。结果，被告人主动放弃申请证据排除，表示认罪并请求法院从轻处罚相似的发现，参见：孙长永，王彪.审判阶段非法证据排除问题实证考察[J].现代法学，2014
（1）：74.。二是出于查明案件真相的目的，只考虑证据是否客观真实而笼统视为异议证据。比如有的法院倾向于以证据的客观真实性为判断采纳与否的标准，把被告方提出的非法证据排除申请与控辩双方提出的证据异议视为一类，都称为异议证据，审查核实其客观真实性是否存在疑义，有疑义则排除，无疑义则适用。
毋庸置疑，如果将非法证据和瑕疵证据混淆，错把非法证据当作瑕疵证据来补正，或者滥用证据补正取代非法证据排除将带来系列司法危害：
其一，非法证据与瑕疵证据的混淆，加上“有罪推定”的残存理念以及趋利避害的思想，大量模糊的非法证据可能被纳入瑕疵证据范畴，导致非法证据排除的范围不断被限缩，以至出现非法证据不排除为原则、排除成为例外的现象。这种限缩过程，有学者总结为非法证据排除范围的三个“突出”：在所有非法证据中，突出对非法言词证据的排除;在非法言词证据中，突出对非法供述的排除;而在非法供述中，又突出对刑讯逼取的非法供述的排除[8]。有相关的实证调研报告也验证了该论断。西部某省人民法院五个中级人民法院及其辖区基层人民法院2013年1-8月排除全部为被告人供述，没有出现排除实物证据的[9]。 其二，将非法证据排除转化为瑕疵证据，变相消解排除规则的遏制功能与制裁功能，有放纵违法之嫌疑。非法证据排除规则在本质上是一种程序性制裁，但司法人员在排除非法证据面临现实困难的时候，对应当排除的证据通过补正或合理解释后仍作为定案根据，这会从内部悄然无声地抽空排除规则制裁功能。鉴于瑕疵证据补救成功与否的标准并无刚性标准，如果司法人员非善意地解释，这种规则规避现象将比较严重。
其三，长远地看，非法证据与瑕疵证据的混淆而导致规则的混乱，遏制与补救的相互摩擦、内耗，既降低了防止冤假错案的功能，同时还降低了惩戒犯罪的诉讼效率。比如法院为了保证庭审质量，为了查清某证据是否客观真实，要求控诉方补充侦查，鉴于此种情况下法院无权做出补充侦查的决定
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第226条的规定，审判期间，人民法院可以建议人民检察院补充侦查的情形，仅限于被告人提出新的立功线索。，经过协商最后由检察院提出补充侦查，但“带有情绪的检察院”经常对此要求以沉默的方式应对，不再要求恢复庭审，无奈的法院再次发出“补充侦查函”。由于整个补充侦查、案件补正机制缺乏监督，严重拖延了案件的审理，而且这种马拉松式的审判可能最终会让真正的犯罪嫌疑人逍遥法外。
综上得出初步结论：非法证据与瑕疵证据若不能清晰区分，排除法则与例外法则可能纠缠在一起，制度愿景将不断遭遇实践的无声消解。
四、从内部视角反思排除规则的结构性缺陷
通过法律文本解读，再结合司法实践中非法证据与瑕疵证据的诸多混淆情形，我们可以洞察出排除规则的内部结构性缺陷：非法证据与瑕疵证据的界限模糊导致排除法则范围不明确，充任例外法则功能的瑕疵证据补正规则往往成为非法证据不排除的方便之门，具体而言：
首先，排除法则确定的非法证据范围模糊，覆盖面有限并缺乏刚性约束，大量非法证据无法涵盖其中。
我国非法证据排除法则确定非法证据范围采用的列举式、“直接禁止”的立法技术，用“刑讯逼供、暴力、威胁”的概念，再加上具有兜底功能的“非法方法”来共同构筑非法证据。根据《刑事诉讼法》第54条规定以及相关《高法解释》，非法证据包括两大类：一是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。二是不能补正或者做出合理解释的、取证违法性可能严重影响司法公正的非法证据。
用语的模糊以及直接禁止的方式，使得列举情形再多也难以避免排除法则缺乏刚性的约束，实务部门的裁量权因此过于自由，再加上“有罪推定”、严惩犯罪等司法理念的暗中支持，大量非法证据将不被排除。虽然最高院后来不断通过司法解释进一步列举具体情形，但总给人留下力所不逮、挂一漏万的感觉。因为即便是把冻、饿、晒、烤、疲劳审讯，以及诱供、指供、欺骗、疲劳审讯、威胁本人、威胁证人、威胁被告人家人等变相刑讯逼供都加入其中，实践中已有的以及将来仍会不断冒出的新类型非法证据也难以涵盖其中。比如侦查机关移送犯罪嫌疑人到看守所超过法定期限，期间获得的供述;讯问地点违法以及讯问过程中违反告知义务所获得的供述;超过法定案件范围的技术监听获得的证据;诱惑侦查超过限度获得的证据等。
域外在解决排除法则覆盖面问题上有些经验值得借鉴。一是从宪法的高度、以侵犯“公民宪法性权利”为分类标准来确定排除法则，典型代表是美国。其从最初的适用于排除违反第4修正案关于搜查和扣押的规定所获得的证据，进而扩及于违反第5修正案关于反对自我归罪特免权的规定，违反第14修正案关于正当法律程序的规定，以及违反第6修正案获得律师帮助权的规定所获得的证据。不仅如此，排除规则的原意在于排除违反宪法规定而直接取得的证据，但实务部门认为有扩大其遏制效果的必要，进而从非法证据排除规则衍生出“毒树之果”原理，将违反直接取得的证据及其衍生的证据，就是说无论一个证据是直接渊源于违宪行为还是间接渊源于违宪行为，都应当予以排除[10]。二是更多采用间接描述收集证据的非法方法的立法技术，典型代表是德国。虽然其《刑事诉讼法典》第136a条直接禁止使用某些手段收集证据，但更多采用间接禁止的技术：只要刑事诉讼法规定了取得证据的方式，法典就间接地禁止了通过其他方法收集这类证据。比如第81a条等[11]189。
无论美国的盖然性体例还是德国的间接立法技术，皆如拉网式搜罗非法证据，其覆盖功能非常强大。静观比较，列举式立法策略的局限暴露无遗。
其次，承担例外法则功能的瑕疵证据补正规则缺乏审慎、精致性的品格。
从世界范围来看，非法证据排除规则基本由两部分制度要素组成：排除法则与例外法则。两者功能及发展路径皆有差别：排除法则明确排除的非法证据范围，发挥着人权保障、遏制非法取证行为等制度功能。例外法则界定不予排除的特殊情形，实为排除规则面对犯罪态势、刑事政策乃至社会需求做出的让步或调整，发挥着平衡器的功用。
再次，排除法则与例外法则合二为
一、“一揽子”式的发展路径，违背了排除规则体系的规律。
观察非法证据排除规则体系在域外的发展脉络，有一个具有规律性的路径值得借鉴：先宏观确立排除规则，然后结合具体案情再精雕细琢地衍生出例外情形。这种“两步走”模式的优势有：一是防止实践中解构排除规则。本来排除规则就面临诸多责难并在现实中的阻力重重，如果不明确排除与否的界限，很容易在现实中被架空。二是结合个案具体违法取证的情节，推衍出细致、明确的例外情形，这不仅对侦查机关起到实践意义的指引作用，为完善侦查程序提供价值导向，而且更“接地气”地平衡惩罚犯罪与保障人权的冲突。
五、唤醒沉睡的排除规则
看来，我们要严格实施排除规则，不仅需要恰当区分非法证据与瑕疵证据，明确排除的范围，更要在此基础上完善排除规则的内部制度架构。具体需要从两方面努力：
（一）通过司法解释构建覆盖面广、刚性的排除法则
（二）通过指导性案例审慎、精致地发展例外法则
如果仍然遵循两高解释致力于解释“可能严重影响司法公正”、“补正或者做出合理解释”这些模糊术语的老路，借此构建非法证据与瑕疵证据的现实分水岭，注定得不偿失、无功而返。因此，建议在确立完善的排除法则之后，通过指导性案例
在发展例外法则过程中有两方面问题需要解决：一是例外情形关乎各种价值间的权衡，应当遵循怎样的原则？这需要看透非法证据排除规则的法律本质：一种司法审查。它是法院对侦查行为合法性争议进行司法裁判的问题，是审判权对追诉权的审查与制约
早有学者指出该现状及其后果――严重影响排除规则的适用，因为该规则的有效实施，首先依赖于证据收集程序的科学规范。详细分析参见：孙长永.论刑事证据法规范体系及其合理构建――评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改[J].政法论坛，2012
（5）：33.，主要体现在两方面：一是保障取证合法性的程序要件细化程度不足，比如搜查、扣押的实质要件不够明确，刑诉法对“辨认”这一常用的侦查行为缺乏规定，技术侦查措施在审批程序、执行机关等问题上模糊不清。而且，一旦出现违法情形立法还没有明确的违法后果。二是立法对侦查例外情形规定的不足，比如实践中常出现的夜间搜查与检查问题，立法付之阙如
最后需要附带提及的是，作为一种程序性制裁的制度，我国非法证据排除规则存在诸多弊端，比如几乎不具备任何权利救济的功能，相反却使罪犯从中获益[13]。因此，排除非法证据的善后工作也很关键。尤其是因为排除非法证据案件不能获得有罪判决，被害方的损失如何补救？司法机关在实践中之所以视排除非法证据为烫手山芋，一个重要原因是不好处理被害人的诉求，包括随之而来的申诉、上访等问题。美国的排除规则主要适用于无被害人犯罪（比如毒品犯罪）是有现实原因的