摘要：城乡一体化快速发展进程中，我国农村土地权利体系突破“集体所有权―承包经营权”的结构而自发形成了“集体所有权―承包权―经营权”的“三权分置”结构，实现了农地承包经营权的第二次分离。新的权利结构在政策层面已得到肯定，但法律层面的支持尚且缺位。在坚持农村土地集体所有的基础上，农地承包经营权分离为承包权和经营权后，承包权应主要包括承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、继承权、退出权等内容，经营权则主要表现为对承包地的自主生产经营权和对经营权进行抵押、入股等处分的权利。为了防范经营权一权独大甚至吞噬所有权和承包权，农地“三权分置”中应当严格坚持农村土地集体所有制，坚守农地用途，合理控制承包权与经营权的分离期限、分离价格和流转规模，防范农地“非农化”“非粮化”流转，并对农地承包经营权进行确权登记，实行农地经营权登记生效主义。
关键词：承包经营权;“三权分置”;权利内容;风险防范
一、农村土地承包权与经营权分离的阐释
农地承包权与经营权分离并非理论上的生造，其具有深厚的社会需求基础和丰富的实践探索，是现实生活倒逼和引导下的制度创新。
（一）承包经营权初次分离后的现实困境
20世纪80年代初，我国建立了农村土地家庭联产承包责任制，农地承包经营权与集体所有权分离，集体所有权的权能受到限制。农民享有集体土地使用权，其通过集体经济组织发包而取得承包地，并依法占有、使用农地和收获土地利益。农民的生产积极性得到了极大调动，农业生产效率随之大幅提高。但是，随着城乡一体化、农业现代化的快速发展，农村的社会结构和经济结构发生了深刻变化，农地集体所有权与农民承包经营权的二元权利体系已无法满足农民要求流转集体土地的现实需求。
一方面，农地承包经营权日益显现出封闭性、身份性、保障性而丧失了开放性、发展性和资本性，这直接阻碍非农资本进入农村。现行法律框架下农地互换、转包等流转方式仅限于在农村集体经济组织成员内部进行，非集体经济组织成员即使可以通过转让的方式获得农地承包经营权，也会因《农村土地承包法》第41条“发包方同意”“承包方有稳定的非农职业或者稳定的收入来源”等条件限制而难以实现这一权利。出租是一种相对开放的集体土地流转方式，但因地租侵蚀利润的趋势日渐明显，承租人的利益难以保障，所以一些地区农地“非粮化”，承租人与承包人之间的租赁关系缺乏稳定性。
另一方面，一些地方以外来资本输入渠道不畅，农业生产前期投入大、回报周期长等为由，对《物权法》《农村土地承包法》等法律规范中关于农地承包经营权禁止抵押的规定进行了突破，试图通过限制抵押权主体和抵押权实现方式的办法来减小农民失地风险，但实际操作中存在盲目随意、操作无序等问题，反而导致农地“非农化”，使抵押农户无法收回其承包经营权。此外，农业劳动力大量转移，“务农劳动力的绝对数量和相对比重都大幅下降，但由于大量农村人口只实现了职业的转换和居住地的转移，并未实现身份的转变，结果兼业经营成为农业经营的普遍现象”②。现实中农村土地撂荒、废耕现象比较常见，土地资源占有与利用不对称的现象日渐严重，“将来谁种地”的问题成为制约农业良性发展和国家现代化建设的重要因素。
（二）承包经营权再次分离的价值
农地承包权与经营权的分离是继农地承包经营权与集体所有权分离之后的第二次农地产权分离，这种分离建立在农地集体所有权不变的基础上，由承包经营权派生出经营权这种新的权利类型。农地承包权与经营权分离后，原承包关系稳定不变，承包人限于取得土地承包经营权的集体经济组织成员，新的经营者则可以是任何有意愿和能力从事农业生产经营的人。承包权与经营权分离不是对承包经营权权能的肢解，而是对承包经营权原有权利内容加上新的权利内容后的再分配。部分学者从法学逻辑层面对此提出质疑，认为土地承包经营权是一项完整的民事权利，无法分解为承包权和经营权，且土地承包权与经营权的性质不同，前者是一种民事权利，后者不是一种法定权利而只是经济学上的“土地使用”术语加上了权利外壳，其不是法学概念，内涵不明确，因而不能与土地承包权并列;即使将农地产权结构理解为土地所有权―土地承包经营权―土地经营权，仍难以厘定土地经营权与土地承包经营权的界限和内涵。实际上，农地产权是一个权利束，包括占有、使用、收益、处置等子权利，且每一项子权利的内容还可以再细分为由一个人或多个人享有的相应的权益。承包权与经营权的分离是多个主体分享农地产权这一权利束的直接体现。 现行法律规范中并未出现“农村土地承包权”“农村土地经营权”的概念，承包权与经营权分离是农地制度渐进式发展的产物，但不能因为现行法律规定空白而否定对这一分离进行内涵界定的可能性。分离后的经营权是土地承包经营权的派生权利，而承包权在严格意义上仍是土地承包经营权，其只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生的新的权利内容，并非单纯承包土地这样一种权利资格。尽管经营权建立在承包经营权的基础之上，经营权与承包权同属于物权，但经营权与承包权的权利内容完全不同。有学者认为：“同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权，在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。”③笔者认为这种观点不能成立。当经营权人占有、使用土地时，承包人被排除在了该权能之外，但承包人具有相应的利益获取权。虽然从某种程度上讲，此时的承包权已不具有用益物权的功能，但这完全是权利人自由处分的结果。承包人可以选择不通过承包权与经营权分离的形式，而通过出租、转包农地等来实现自己的用益物权。法律应当为承包经营权之物权性的实现提供多种模式，以供实践选择。即使承包权不属于成员权，承包人也可以选择只将经营权让渡于他人，或不保留经营权而将承包经营权全部转移如转让。实践中集体经济组织成员没有实际获得承包地、但享有土地权益的情况，可以认为是承包权实现的一种方式，不能依此而完全否定承包权的成员权性质。
承包权与经营权分离虽源于农地流转实践，但并不等同于实践中土地承包经营权流转的所有方式，也有别于承包经营权流转本身。目前的土地承包经营权流转方式中，互换是承包人之间为耕作方便而相互交换承包地的行为，转让是承包人经发包人同意后将承包经营权转给他人而退出承包关系的行为，二者都是承包经营权的整体流转，流转之后原权利人将丧失承包经营权（在互换的情况下原权利人丧失原承包地的承包经营权）。转包是指承包人将承包地交给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营，出租同样是指将土地交给他人使用，只是交付对象不限于同一集体经济组织成员，同时承包人收取相应的租金。这两种流转形式都只是债权性流转，受转方和承租人只能占有、使用土地而无权处分土地。因此，土地承包权与经营权分离并不等同于土地承包经营权流转，其不是土地承包经营权流转的唯一形式。如果在条件不具备的情况下强行将承包权与经营权分离，反倒不利于农村土地流转。对于承包权与经营权分离之外的其他流转形式如转让，“不能简单地以其不符合未来农业生产标准化、规模化、产业化的趋势为由，一概否定并在法律制度上不设置相应的规制措施”④。
相对于农地集体所有权与承包经营权的分离，承包权与经营权分离后形成的农地集体所有权、承包权和经营权“三权分置”的权利体系，更能适应农业现代化、规模化、产业化发展的要求，也为构建以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系创造了条件。承包权与经营权分离后，承包关系不变，能够确保农民不失去承包土地的权利，同时，农民因让渡经营权而获得了土地流转收益。可见，承包权与经营权分离兼顾了农地制度效率与安全。分离后的经营权不受与承包权的主体资格相类似的限制，具有开放性和可交易性，可以在更为广阔的范围内进行流转，突破了承包经营权流转的身份固化性。流转中的经营权的一项非常重要的权能是可以设定抵押，这破解了农村土地抵押融资困局。抵押人无法偿还贷款时，金融机构并不取得承包方地位，而只能对土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿，农民不丧失承包权，从而缓解了农村发展中的融资困难，为农村发展提供了有效的金融支持。
二、承包权与经营权分离后的权利内容
（一）土地承包权的权利内容
农村土地所有权、承包权、经营权“三权分置”后，由于权利分离形式的不同，承包人可能继续占有、使用承包地，也可能丧失土地占有、使用权（将土地经营权设定抵押、入股、信托时）。但更多情形下，“三权分置”后经营权人会取得集体土地的占有、使用权。具体而言，承包权与经营权分离后，承包人主要享有承包地位维持权、分离对价请求权、征收补偿获取权、继承权、退出权等，其中承包地位维持权是承包权中最重要的身份性权利，是分离对价请求权、征收补偿获取权等财产性权利的基础。
1.承包地位维持权
承包权与经营权分离，流转的只是经营权，承包权的归属不变，承包人作为集体经济组织成员的资格不受任何影响，其与发包方之间的承包关系维持原状。2008年党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确提出：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。“长久不变”，表明承包关系更加稳定，承包权永久属于具有集体经济组织成员资格的农户。同时，承包人将经营权让渡于他人且设定一定转让期限的，期限届满后，承包人可以收回经营权，恢复承包经营权的完整状态。
2.分离对价请求权 承包关系不变，承包人就可以通过多种形式（如流转经营权）实现“三权分置”。新的经营权主体直接占有、使用集体土地，进行农业生产活动。承包人不实际掌控土地，而是取得相应的经济利益或经济补偿。这是承包权与经营权分离后，承包人享有的最为重要的财产性权利。在不同的分离方式下，承包人会获得不同形式的经济收益。具体而言，承包人将经营权抵押给金融机构时，会获得一定数额的贷款;其将经营权入股出资时，会获得相应的股份，享有股权，收取红利;其将经营权委托于信托机构时，可以得到相应的收益基金等。至于具体的收益金额，可以通过相应的土地价格评估机制确定。
3.征收补偿获取权
4.继承权
承包权能否继承，学界对此争议较大。笔者认为，应当肯定承包权的继承权能。首先，“权利本身的身份性决定了权利不能流转或者流转受到限制，而权利取得的身份性则决定了什么人可以取得该权利，并不意味着该权利不能流转”⑥。土地承包经营权人的身份，实质上是集体身份，而非个体身份。承包经营权只有集体经济组织成员可以取得，这并不意味着其他主体就不能通过土地流转而获得该权利。其次，肯定承包经营权可以继承所引发的问题，可以通过合理的遗产分配方式予以解决。一旦将承包权纳入个人遗产的范围，则根据继承法，被继承人的继承人均有继承权，这样一来，集体经济组织之外的成员就也可以取得承包权，多人继承时还可能出现土地碎片化的现象，这与实现农地的社会保障功能相背离，也与实现土地集约化利用的目标相去甚远。这种担忧不无道理，尤其是在城乡一体化的配套措施尚未到位的情况下。但因此否定承包经营权的可继承性，则过于武断。实践中完全可以通过折价补偿等措施来解决继承人行使继承权所导致的农地非农化、碎片化问题。最后，承包经营权的物权性质日益彰显，其可继承性当予肯定。2008年党的十八届三中全会明确提出：“赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。”在承包经营权的财产价值属性日益凸显、社会保障功能逐渐减弱，农村社会保障体系日渐完善，城乡二元户籍制度逐渐瓦解的背景下，肯定承包权的可继承性是对承包权权能的丰富和对农民财产的强化保护。承包人去世后，其继承人继续受到承包权上的经营权限制，经营人的权益不受影响，这有利于促进经营权流转，也是对承包关系长久不变、“增人不增地，减人不减地”等政策的积极回应。
5.退出权
与承包地位维持权相反，退出权意味着承包人与集体经济组织之间的承包关系解除，承包经营权归于消亡。传统的承包经营权流转方式尽管可能产生承包人不再享有承包经营权的法律效果，但并非都会导致农户因丧失承包经营权而退出集体经济组织，如抵押、入股等只是对经营权的让渡，承包关系并未发生变化。作为对承包权权能的平衡，退出权应当理解为承包人主动放弃承包人地位而丧失承包经营权的权利。需要注意的是，农业规模化经营和农村劳动力转移并不必然促使或要求农民退出承包，而只会肯定退出权的价值和意义，因为农民的土地利益还可以通过“三权分置”得以实现。我国《农村土地承包法》第26条规定承包人可以自愿交回承包地并获得相应补偿，但这并非是对丧失承包地的补偿。农民应当享有退出权，其可以自由选择是否退出集体经济组织，如果退出，其可以获得相应的经济补偿。这既是对承包权物权性质的肯定，也与现行户籍制度改革相配合，能够促进农民市民化。
（二）土地经营权的权利内容
经营权从土地承包经营权中分离而来，应当将其确立为次生性用益物权，使其具有稳定性和对抗性。债权的内容具有相对性、期限具有随意性，其价值难以量化，设定方法也不便公示，不符合抵押权的成立要件，因此，很难将经营权推演为债权。如果肯定经营权的物权性质，经营权人和承包人之间的关系就更加稳定，就可以有效抑制承包人随意撕毁合同的行为，经营权人就可以放心地长期投资。作为一种物权性权利，土地经营权主要表现为对土地的直接支配和使用，但并不构成土地权利的全部内容。经营权人有权占有、使用土地，在土地用途不发生变化的前提下按照自己的意愿进行农业耕作;其享有一定的处分权，可以不经承包人同意而将经营权入股、设置担保或信托。同时，由于没有类似承包权人必须是集体经济组织成员的资格要求，经营权可以在更为广阔的范围内流转，工商资本可以进入农业、农村和农民的事务领域，农村土地资本被激活。农地经营权更多体现为一种财产性权利。
1.自主生产经营权
承包地从承包人处转移后，归经营者直接占有，由经营者进行农业生产，经营者可以自由决定种植何种作物以及如何耕作而不受承包人干涉。“正是这种可以自主选择对土地的种植作物和耕作方式，可以重新配置资本投入要素比例，因此经营者迫切希望通过各种土地流转方式在约定时间内获得土地经营的自主权。”⑦需要注意的是，承包权与经营权因提供担保如进行抵押而分离时，因为抵押的只是经营权的交换价值而非使用价值，所以此时经营权人不能干预承包人占有、使用土地。经营权与承包权分离的目的在于实现农地资源配置最大化，因此，尽管经营人在保持农地用途不变的前提下、基础上可以自由使用农地，但原则上其不得长期闲置土地而必须进行实际的农业生产活动。 2.自由处分权
承包权人可以通过设定抵押等形式来实现承包权与经营权分离，让经营权进入土地一级市场流转。在土地一级市场取得土地经营权的主体，还可以再用经营权进行担保如设定抵押，让经营权进入土地二级市场流转，以体现经营权的处分权能。与承包人处分经营权而使其进入土地一级市场流转不同，经营权人处分经营权时，只能将经营权整体、全部处分，而不能像承包权人那样保留其中部分权能，使经营权再派生出新的权利类型，即经营权人不能设立更次一级的经营权。
3.收益权
农村土地经营权人无论是自主进行农业生产，还是自由处分经营权，所产生的收益都归自己享有。值得一提的是，经营权人取得承包地后，为了获得更高的农地产出收益，常常会加大投入，改善农地生产条件，提高农地肥力。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第22条第2款规定：“承包方已将土地承包经营权以转包、出租等方式流转给第三人的，除当事人另有约定外，青苗补偿费归实际投入人所有，地上附着物补偿费归附着物所有人所有。”该规定虽然间接肯定了集体土地经营权人作为农地作物的实际所有人应获补偿，但并未体现其为改良土地而投入的成本。如果这部分损失得不到合理补偿，就会挫伤农村土地经营者的积极性，妨碍承包权与经营权分离。因此，征收补偿款中除地上植物（青苗）补偿费应当给予经营权人以外，还应当考虑经营人为提高农地利用效率而进行的投资。此外，作为一种财产性物权，农地经营权可以作为遗产进行继承。
三、承包权与经营权分离的潜在风险及其防范
农村土地承包经营权第一次分离时，出现了集体所有权虚化、承包经营权权能弱化的弊端，承包权与经营权的分离适当克服了这些弊端，强化了承包经营权的物权性质，但亦非十全十美，必须警惕其可能引发的风险并进行有效防范。
（一）承包权与经营权分离的潜在风险
承包权与经营权分离后，经营权人占有、使用土地，其可以直接对抗承包人，由此可能存在经营权一权独大，吞噬承包权和所有权的风险。集体土地流转过程中，一些地方政府强行推动，片面追求流转规模，导致农民权益受到侵害。而单纯的农业投资收入较低，导致部分工商企业长时间、大面积租赁农户承包地，农地用途“非粮化”“非农化”问题比较突出。同时，承包权与经营权分离后承包关系不变，且流转经营权可以获得一定的经济收入，所以部分进城务工农民会长期流转经营权，若其日后无法在城市立足而试图回乡务农，则因经营权流转期限未满而无法立即收回承包地，从而导致生活困难。承包权与经营权分离后，土地利用效率得到提升，土地增值空间更大。一方面，要防止强势的工商资本大量进入农村，挤压农民的利益空间;另一方面，要保证承包人能够比较稳定地从土地经营中获取利益。“如果不重视分散的普通农户的需求，而将主要资源、政策、话语都服务于所谓的新型经营主体，就可能在服务新型农业经营主体的过程中进一步削弱当前为普通农户提供的最低限度的生产服务，从而导致普通农户的破产。”⑧推进承包权与经营权分离，必须协调、平衡承包人和经营权人的利益，把握好承包权与经营权的分离程度。
（二）承包权与经营权分离风险的防范机制
1.坚持土地的农业用途，避免农地“非农化”“非粮化”
承包权与经营权分离后，更容易获得经营权的是农业合作社、龙头企业等新型农业经营主体。为了防范大量工商企业下乡可能引发农地“非农化”问题，应当加强其下乡前的审查和下乡后的监管，及时查处相关违法违规行为。经营权受让主体没有资格限制，并不意味着只要和承包人达成约定即可成为经营权人，还必须进行准入资格审核，从源头上控制风险。例如，应当审核经营权人是否有从事相关农业生产的经验和资历，其计划开展的农业项目是否符合当地政策和土地特质。此外，经营权人必须提供一笔风险保障金，作为投资失败后的土地使用费和对承包人损失的赔偿。在避免农地用途“非粮化”方面，可以通过新增补贴，优先安排农机具购置补贴，开展农业生产者补贴试点、农产品目标价格保险试点、营销贷款试点，逐步实现粮食生产规模经营主体“愿保尽保”等措施，扶持、引导土地流转价格，降低粮食生产成本，鼓励农地经营权受让主体进行粮食规模化生产。目前，农业补贴是直接发放给农户，承包权与经营权分离后，为避免拿补贴的不种粮、种粮的拿不到补贴的现象，应当改革现行农业直接补贴分配办法。农业补贴是国家为了提高农民种地积极性而出台的粮食生产扶持政策，其不具有社会保障性。要将农业补贴真正落实到实际务农者身上，较为可行的办法是在分配农业经营利润时进行相应的折抵。政府对农民发放的其他惠农补贴应当根据经营权分离登记情况，发放到种粮大户、家庭农场、农民合作社等实际务农者手中，真正发挥补贴资金对粮食生产的激励作用。无论采取何种形式实现承包权与经营权分离，都不能改变土地的农业用途，这是承包权与经营权分离的底线。提高承包权与经营权分离后经营权受让主体的收益，是避免农地用途“非农化”“非粮化”的根本，也与承包权与经营权分离期限、分离价格的确定密切相关。
2.合理设置分离期限，控制农地流转价格和流转规模
农业是弱质产业，短期内难有成效，如果经营权分离出来的时间过短，农业投资就难以回收，经营权人就无法稳定投资;如果允许农地长期流转并一次性交付租金，就等于变相出售经营权，农民手中剩下的承包权的价值堪忧。特别是在承包权与经营权因抵押而发生分离的情形中，金融机构不愿接受较短期限的抵押，抵押权实现难度较大，农户违约成本较低。鉴于此，应当参考《物权法》中用益物权的期限以及承包经营权本身的存续时间，对承包权与经营权的分离规定一个最短的期限如3―5年。与分离期限的确定相似，在经营权分离的对价上，若承包人要求过高，经营人后期投入难以收回利益，就将影响其继续投资的意愿;若经营人要求过高，又会反过来影响承包人对合同的履行及其流转土地的意愿。因此，应当建立合理、良性的让渡对价机制来分配农业生产经营利润，这就需要对经营权作价评估。应当允许政府或其他有资质的中介机构介入承包权与经营权的分离，由其根据农村土地的地形等特点，确定相应的土地流转参考价格。同时，应将固定流转价格与浮动流转价格相结合，根据流入土地的经营效益和粮食价格变化情况来决定土地流转价格，这较之一次性商定流转价格更加合理，能够保障农民获得长远的土地利益。在流转规模上，“任何一种土地经营方式，都存在劳动生产率与土地产出率如何均衡的问题”，“如果工商企业进入规模过大，就可能形成垄断定价，不利于粮食安全，所以规模大小要在效率和收益性之间找到平衡点”。⑨对于农地流转规模问题，《意见》提出的两点要求可作参考：一是土地经营规模的务农收入相当于当地
二、三产业务工收入，二是土地经营规模相当于当地户均承包土地面积的10―15倍。总之，流转规模要因地制宜，与城镇化进程和农村劳动力转移规模相适应，与农业科技进步和生产手段改进程度相适应，与农业社会化服务水平提高相适应。 3.完善分离登记，强化权利保障
为了确权和便于管理，应当规范、完善农地承包合同和农地承包权与经营权分离、流转合同。分离后的经营权具有绝对性和对抗性，产生物权的法律效果，受物权法定主义约束。不能由《物权法》第127条确立的土地承包经营权采登记对抗模式而推导出经营权无须登记的逻辑结论，因为承包经营权的取得是否采取登记生效主义，其与以承包经营权的部分权能（加上新赋予的权能）为客体的经营权的设立是否采取登记生效主义之间没有直接关系。承包权与经营权分离后，经营权人可以直接支配特定物，排除任何第三人干涉，因而经营权的设立、转移等必须通过公示使权利人之外的第三人知晓和尊重。同时，承包权与经营权分离采取登记生效主义具有可操作性。目前的农村土地承包经营权登记为实行承包权与经营权分离提供了良好契机。承包经营权确权登记是其流转的基础，只有承包经营权明确了，才可能对其分离出来的经营权进行登记，以保障经营权人的权利和实现承包权的财产价值。实际土地流转中，相当多的农地承包人已加强了流转风险防范意识，他们倾向于采用签订合同并经政府登记的流转模式。此外，建立承包权与经营权分离后的经营权流转有形市场，加强对承包经营权分离、流转的服务和指导，对分离出来的经营权进行价值评估等，都能更为有效地稳定承包权，加快经营权流转，避免集体土地所有权和承包权落空。
四、结语
承包权与经营权分离，形成农村土地所有权、承包权和经营权“三权分置”的权利体系，将开启我国农村土地制度“第三次改革”的大幕。承包权与经营权分离后，会有更多工商资本进入农村，为农业发展注入启动资金，激发农地的资本功能，满足农民离土离乡或离土不离乡的诉求，赋予农民更多财产性权利。多元化的经营主体和经营方式也会得以培育，农村土地资源的利用效率将随之提升。无论通过何种方式实现承包权与经营权分离，“三权分置”都必须坚持三条底线，即坚持农村土地集体所有制，坚持稳定农村土地承包关系，坚持农户家庭经营的基础性地位。只有尊重农民意愿，严控农村土地用途，保护农业综合生产能力，循序渐进地进行改革和探索，才能确保承包权与经营权分离、流转的“流而有序，转而不乱”，确保“改有所成，改有所进”，促使广袤的农村土地释放更多红利。
注释