摘 要：仲裁协议效力扩张是指在仲裁协议只可以约束仲裁协议当事人的传统标准下，因出现某些特殊情况，可以使仲裁协议约束仲裁协议的非当事人和未签字人的情形。本文将对仲裁协议效力扩张的基本概念进行界定，同时试图探讨仲裁协议效力扩张在几种具体制度下的适用，以期对该制度做出实证的分析。
关键词：仲裁协议效力扩张；实证分析
一、仲裁协议效力扩张的基本概念
（一）仲裁协议效力的传统判断标准与不足
仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议，提交仲裁解决的书面契约。传统观点认为只有签订书面仲裁协议的双方当事人可以成为仲裁当事人，没有参与签订仲裁协议的其他人，即便此后受让合同而成为合同的当事人，除非其在接受合同实体条款之外单独书面表示接受仲裁条款，否则合同中的仲裁条款不对其产生拘束力。
传统观点将仲裁当事人（即受仲裁协议约束，以自己名义启动和参加仲裁程序并最终受仲裁裁决约束的主体）与仲裁协议当事人（即实际参与签订书面仲裁协议的当事人）等同起来，认为仲裁协议具有人身属性并将仲裁协议发生效力的范围作较窄的解释。而现代社会的民商事关系趋于复杂，交易过程中当事人签订了含有仲裁条款的合同之后又将合同转让或让未签字的相关第三人参与到合同的实际履行当中来的情况普遍存在，如果仲裁协议的效力仍固守于传统概念而不进行合理的变通，那么这将会使得仲裁条款的适用范围缩小、程序变复杂，不符合支持仲裁发展的理念和趋势。
（二）仲裁协议效力扩张的基本概念
仲裁协议的效力扩张的外延大小，我国理论界尚有不同的观点。一种观点认为仲裁协议效力扩张的外延既包括对“书面”含义的灵活解释，也包括对在诸如法人合并、分立等情况下对非签约的第三人产生约束力①。而另一种观点则认为仲裁协议效力扩张，是指在仲裁协议只可以约束仲裁协议当事人的传统标准下，某些特殊情形可以使仲裁协议约束仲裁协议的非当事人和未签字人②；此种观点排除了扩大解释“书面”含义的情形，其外延较之第一种观点较小。
笔者认为仲裁协议效力扩张应仅是指仲裁协议的效力在特殊情况下拘束到虽非仲裁协议签字方但却因法律规定或某种行为而实质上享有合同权利义务的第三人的情形。而关于“书面形式”的扩大解释应该置于“仲裁协议有效要件”的领域中讨论，它是对仲裁协议生效的形式要件的灵活运用，解决的是仲裁协议是否生效的问题。而仲裁协议扩大化是对已经发生法律效力的仲裁协议的效力是否及于协议外第三人的探讨。
二、仲裁协议效力扩张的实证分析
（一）代理制度下的仲裁协议效力扩张
大陆法系中，代理分为直接代理和间接代理，直接代理即代理人以被代理人的名义对外进行法律行为，后果由被代理人承担；间接代理则是代理人以自己的名义与第三人订立合同，对该合同直接享有权利和承担义务；委托人并不
是合同的一方当事人，不直接享有权利或承担义务，其主要表现形式为行纪。英美法系则将代理分为披露本人的代理和未披露本人a的代理。在披露本人的代理中又可分为显名代理和隐名代理。显名代理即代理人在实施代理行为时是以被代理人的名义进行的，其向第三人明确披露了被代理人；而隐名代理即代理人以自己的名义实施代理行为，但第三人知道或者可以知道代理关系存在。而未披露本人的代理即代理人以自己的名义实施代理行为，其不披露代理关系且第三人在订立合同时亦不知代理关系的存在，在发生违约时，经代理人披露，被代理人享有介入权或第三人享有选择权的代理制度。
我国的代理制度兼采用了两大法系的代理分类：《民法通则》第63条规定了直接代理的内容，《合同法》第二十二章以规定“行纪合同”的章节实质规定了间接代理的内容，《合同法》第402条规定了隐名代理的内容，《合同法》第403条规定了未披露本人的代理的内容。大陆法系与英美法系对于代理关系中仲裁协议的适用都已经建立起相应的适用途径，且在一定情况下两大法系代理制度中仲裁协议适用模式是存在矛盾的（例如大陆法系间接代理与英美法系隐名代理），而我国混采了两大法系的代理制度，故在仲裁协议于代理关系上该如何适用复杂化了。
在暂时无法改变我国代理制度相关立法的情况下，仲裁协议在代理关系中的效力是否可扩张适用可以分为以下几种情形：
1、在直接代理的情况下，由于第三人在订立合同时明知代理关系，且代理行为的结果归属于被代理人，则订立仲裁条款的第三人是可以预知争议产生时其争议的相对方与解决方式的，所以仲裁条款的效力应及于被代理人，这不仅符合“合理期待原则”，也符合法律推论的一般逻辑，此时仲裁协议的效力发生扩张。
2、在间接代理（行纪）的情况下，根据《合同法》第421条“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务”，则即便此合同中约定仲裁条款，因为合同的效力仅约束行纪人与第三人，故而该仲裁条款也只约束行纪人与第三人，而对委托人不发生扩张效力。
3、在隐名代理的情况下，代理人虽以自己的名义订立合同，但是代理关系为第三人所明知且委托人才是合同真正的当事人，其应承担合同的法律责任，则其必然受到合同中约定仲裁条款效力的约束。所以除非产生法定的例外情形，仲裁条款的效力原则上对其发生扩张。
4、在未披露委托人的代理情况下，《合同法》第403条规定“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”，由此可知，委托人和第三人之间是否产生直接法律关系在合同签订时尚且属于不确定的状态。合同义务的归属取决于委托人违约时第三人是否选择委托人承担责任或者第三人违约时委托人是否决定以自己的名义介入合同之中去追诉第三人③。当委托人行使介入权，则其依法概括地承受了合同的权利义务（包括仲裁条款）而成为合同的当事人，此时若第三人也没有主张其法定的抗辩事由即“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的话，则表明第三人亦接受委托人作为合同相对人来解决他们之间的纠纷，则此时仲裁条款于委托人和第三人之间当然发生效力。当第三人行使选择权主张由委托人承担合同责任时，从法律规定的角度而言，委托人有义务受到主合同约定的制约，则其中的仲裁条款也必然制约委托人；从代理关系的角度而言，委托人和受托人之间实质上是代理关系，则由委托人来承担受托人行为的法律后果符合代理关系的一般法理。综上，除非有法律规定的例外情况，在未披露委托人的代理关系中，委托人行使介入权或第三人行使选择权都将使得仲裁条款的效力扩张。 （二）代位权行使情况下仲裁协议的效力扩张
《合同法》73条规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用，由债务人承担”此即为我国代位权制度的基本内容。当次债务合同中约定了仲裁条款时此仲裁条款的效力是否可及于代位权人则成为学界争论的问题。
持反对观点的学者们认为：第一，行使代位权的债权人与次债务人之间不存在符合形式要件的书面仲裁协议，仲裁协议是债务人与次债务人之间关于争议解决方式所达成的合意，不涉及债权人；第二，代位权是一项法定权利，权利行使的方式、内容、条件、后果都不可由当事人约定变更，若代位权人必须依据次债合同的仲裁条款行使代位权而其本身并不希望仲裁，那他就无法通过法定权利来获得法定的债的保全利益，这也违背了仲裁自愿性的原则④；第三，代位权的行使应该依法以诉讼方式进行，法律没有明文规定有其他的救济途径；第四，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第20条规定“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，由此可知在代位权案件中需要审理主次两个债务关系且判决的效力覆盖三方当事人。此时若债权人和债务人的债务关系中没有约定仲裁，则仲裁庭对此主债务即没有管辖权，此时仲裁庭无论是否对主债务进行裁决都会因违法相应法律规定而被申请撤销或者产生矛盾裁判。
而笔者认为前述观点是值得商榷的。第一，从“合理期待原则”出发，次债务人在与债务人订立含有仲裁条款的合同时原本就预期将来发生的争议要通过仲裁来解决，现在由债权人行使代位权，但次债务关系中的债权的范围、内容等都没有发生变化，提交仲裁的仍旧是债务人和次债务人之间的争议，所以这符合次债务人的合理期待；第二，债权人行使代位权的实质应该是“在符合法定条件时取代债务人在次债权关系中的地位”⑤，故其代位的不仅应包括实体上主张次债务的请求权，还应包括程序上仲裁的请求权，所以债权人有权在债务人的地位上主张仲裁；第三，《合同法》73条虽然规定了代位权的实现应该以“诉讼方式”进行，但其也未排除以其他方式进行的可能。所以笔者认为次债合同中的仲裁条款可以对代位权人发生效力。
但是，正如前文所述，代位权案件的审理涉及到债权人和债务人，债务人和次债务人两个债权债务关系，涉及到债权人、债务人、次债务人三方当事人，如果允许次债合同中的仲裁条款适用而仲裁庭又必然要涉及到主债务关系以认定代位权是否成立，此时如果主债务中没有约定仲裁则必然涉及到仲裁庭越权的问题。因此，若不加任何限制的赋予仲裁庭对代位权案件的管辖权，则很可能会出现仲裁裁决作出后债务人以仲裁庭越权仲裁为由申请撤销该裁决的结果。为此我们需要避免仲裁庭对主债务关系进行实质审查，这就需要对可进行仲裁的代位权事项进行必要的限制。有学者认为，“仲裁庭只能受理已被确定的，无争议的代位权申请，例如经判决、仲裁裁决确定的债权，经公证确定的债权，经过债务人承认的债权等，由此保证债务人不能对债权人的债权提出一般性抗辩”⑥。笔者赞同此观点。
综上所述，笔者主张在主债权已被确定、再无争议的情况下，债务人与次债务人约定的仲裁条款对行使代位权的主债权人有效。
（三）第三人利益合同下仲裁协议的效力扩张
利他合同是指当事人在合同中约定一方需向第三方履行某些义务，第三方基于合同履行享有一定意义，常见的利他合同有保险合同、信托合同、运输合同等⑦。当利他合同中出现了仲裁条款，此条款的效力是否及于受益第三人则是需要解决的问题。
按照传统的仲裁理论，仲裁协议只能在签订书面仲裁协议的当事人之间发生效力，合同的受益第三人虽然享受合同的履行利益但是并不成为合同的当事人，且法律也并不授予第三人合同救济的请求权，享有合同救济权和承担违约责任的主体仍旧是合同当事人，所以受益第三人欠缺仲裁的意思表示，其不应受到仲裁条款的约束。但如果按照传统理论，我们在认可了受益第三人在经过当事人授权后获得实体请求权却不允许其按照合同规定的救济方式实现权利，那么利他合同中的程序性条款的效用即极其低下，同时这也会极大限制仲裁程序的适用范围，与鼓励仲裁的实践趋势不符。支持仲裁条款效力向合同第三方受益人扩张的理论依据即为“禁止反言原则”。该原则认为受益人主张合同下实体权利的行为应被视为其承认自（下转第68页）（上接第65页）己为合同当事人地位的允诺，则其应当受到同是合同项下的仲裁条款效力的约束。同时相对的合同当事人其本身就是合同的签字方故其当然也要受到仲裁条款效力的约束。即判断受益第三人是否受到仲裁条款的约束就在于其是否行使或主张了仲裁管辖下合同权利，仲裁条款对合同事项的管辖效力决定了其对合同主体的管辖效力。笔者认为，此种判断标准可为我国所借鉴。
（四）当事人转化下仲裁协议的效力扩张
当事人变更主要包括两种情形，一种为协议变更当事人，即合同的一方当事人以契约形式将合同中的全部或部分权利、义务转移给第三人。另一种为非协议变更当事人，即因某些事实（例如自然人死亡，法人分立、合并、解散等）的出现，法律规定或推定第三人成为合同的新当事人。
1、协议变更当事人
此种情况下仲裁协议效力扩张的适用在我国有相应的法律依据：《仲裁法解释》第9条规定“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或不知有单独仲裁协议的除外”。由此可知我国对于协议变更当事人的情况采用的是仲裁条款自动转移理论，即仲裁条款随合同其他条款一并转让给受让方，受让方无需做出接受仲裁条款的单独意思表示。此种转移方式的主要理论依据即在于“从合同随主合同一并转移”的法理。
此即为“请求权标准”。合同请求权和仲裁请求权一并行使，仲裁请求权来源于当事人法律上享有合同请求权的事实。同时我国法律也对此列举了例外不适用仲裁条款的情形，这三种例外情形也体现了法律对当事人仲裁合意的尊重。
2、非协议变更当事人
非协议变更当事人情况下仲裁协议效力扩张的适用在各国司法实践中都以继受人在实体法律关系中的地位来判断。我国《仲裁法解释》第8条规定“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继承人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外”。此种规定符合从当事人主张的实体权利的角度来设立仲裁协议效力的标准，笔者认为较为妥当。