摘要：在国际投资法中，关于外资的公平与公正待遇的理论内涵，还没有形成统一的意见。近年来，公平与公正待遇的判断标准逐渐朝向良善治理的方向发展。虽然在投资条约的实践上，各国对于是否采用公平公正待遇，有着不同的态度。但从公平与公正待遇在投资条约实践上的样态分析，将公平与公正待遇纳入投资条约有其积极作用。我国作为吸引外资的大国，应该尽量避免投资者大规模运用公平与公正待遇标准而产生的纠纷。目前除了在条约中规范公平与公正待遇的内容外，充分运用各种例外情形进行免责抗辩也是重要的一环。
关键词：外资；公平与公正待遇
公平与公正待遇作为外资保护的绝对待遇标准，存在于大多数国际投资条约中。①它要求东道国保障外国投资者及其投资能得到公平和正义对待，以避免东道国的贸易保护主义或歧视。由于公平与公正待遇内容抽象，许多国际投资仲裁庭对其进行广义解释，造成投资者与东道国间的不平衡关系，严重损害了东道国的外资管理权。本文拟从公平与公正待遇理论与实践层面进行分析，寻求破解公平与公正待遇适用困境的因应之道。
一、理论内涵：公平与公正待遇
的概念困境与重构 公平与公正待遇标准自从1948年在《哈瓦那宪章》诞生以来，至今仍无明确的定义。由于该标准可以灵活解释，便于保护外国投资，受到发达国家的肯定。然而，由于该标准的某些内容在适用时被无限放大，外国投资者动辄即以公平与公正待遇起诉东道国，因此受到许多发展中国家的抵制。
而发展中国家则认为，只要给予了对方缔约国投资与东道国或任何其他国家的投资以相同的待遇，就应当认为这种待遇是公平公正的，也即无差别待遇。例如我国有学者直接肯定公平公正待遇规范的基本成分正是无差别待遇，只要东道国给予外国人与其国民或其他外国人同等的待遇，即表明这种待遇是公平公正的。只有这样理解公平公正待遇，才有明确的内容与标准可循，从而成为一个确定的法律制度。[4]（P115）对此，发达国家学者认为公平与公正待遇是规范的基准，其规范内容将会随着个案的情形有所改变，这一不具有固定规范内容的特性，非但不是公平与公正待遇的弱点，反而是其优势之所在。[5]
对于公平与公正待遇与国际最低标准两者间的关系，人们也有不同观点。一部分学者认为公平与公正待遇等于或属于国际最低标准，在解释公平与公正待遇时，应以国际习惯法中的具体规则限定国际最低标准的内容，即必须符合国家客观反复实践和主观法上的确信二要件，才可适用。[6]国外学者Robinson从发展中国家的观点，指出公平与公正待遇的用语是典型由发达国家所主张的国际最低标准。[7]
学者Mann则认为，因公平与公正待遇所涵摄的范围超过国际最低标准，并以更客观的标准提供更大范围的保护。所以仲裁法庭在适用公平与公正待遇时，不应考虑最低、最高或平均标准，而应以个案情形判断该东道国行为是否公平与公正。公平与公正待遇标准应被独立且自主地（independently and autonomously）理解与适用。[8]Dolzer与Stevens也认为，双边投资条约订有公平与公正待遇规范，即是缔约国认为将公平与公正待遇规定为明示的义务是必要的。如果仅通过规范东道国所给予外国投资者的待遇应符合于国际法，其所诉诸的国际最低标准反而比公平与公正待遇更为模糊。因此可证明公平与公正待遇为一独立（self-contained）的待遇标准。[9]此外，Schreuer认为虽然公平与公正待遇与国际最低标准的关系至今仍有争议，除了在《北美自由贸易协定》（NAFTA）中第1105条第1项已建立公平与公正待遇等同于国际最低标准外，在NAFTA体制外的其他情形，尤其是双边投资条约，公平与公正待遇的内容仍需依其在特定条款的文意决定。除非有相反的明示，否则公平与公正待遇应为独立的标准。[10]
尽管如此，目前的共识是，公平与公正待遇是一个传统的国际法标准。它受到国家实践、学说和国际法庭判决的肯定。[13]在法律的解释适用过程中，公正可能包含了平等的概念。公正不仅仅用于判断法律主体的行为是否符合公正的要求，行为所产生的后果也应受到检验。[14]而公平是一个过程，是在考虑所有涉及的情形后，衡量利益取舍孰重孰轻的过程。即所谓的符合自然法则的平衡状态（a state of physical balance）。公平不仅仅具有与公正相同的含义，也包含了运用正义的概念以修正或补充法律的不足。公平在英美法系的作用，是弥补适用法律时产生不合理或缺乏灵活的情形，公平已经受到国际社会的认可，构成了国际法的一部分。[15] 近年来，公平与公正待遇的判断标准逐渐朝向良善治理（good governance）的方向发展。东道国的行为应该具有一致性以避免产生模棱两可的情形，依据善意原则而并非基于恣意。[16]根据良善治理的概念，外国投资者可以合理期待东道国对于外国投资者的主张会依照法律正当程序做出最终的判断，东道国采取的政策将遵照非歧视原则及比例原则，以实现预定的目标。
二、实践态样：公平与公正
待遇的条约规范 在投资条约的实践上，各国对于是否采用公平公正待遇，有着不同的态度。当前大多数的国际投资条约都纳入了公平与公正待遇条款，但也有一些国家在其双边投资条约中，拒绝订入所谓的公平与公正待遇。例如，罗马尼亚和我国缔结的双边投资条约未提到这一待遇；新加坡在其双边投资条约谈判中也不予采用。[17]另外，大多数拉丁美洲国家认为公平与公正待遇所展现出的宽泛内容与卡尔沃（Calvo）原则不符，而拒绝这一条款。卡尔沃（Carlo Calvo）是一名国际法学家，曾担任过阿根廷外长。1868年，他在自己的《国际法理论与实践》一书中提出了著名的卡尔沃（Calvo）原则，即属于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权力，不应要求更大的保护。当受到任何侵害时，应依赖所在国政府解决，不应由外国人的本国出面要求任何金钱上的补偿。
在国际投资条约中，公平与公正待遇标准可能单独规定或与其他规范相结合。国际投资条约中公平与公正待遇单独出现的情形并不多见。例如阿根廷与澳大利亚所签订的促进与保护投资条约（1995）第3条第1项：各缔约国应在任何时候确保给予投资公平与公正的待遇。 Article 4 of "Agreement between the Government of Australia and the Government of the Argentine Republic on the Promotion and Protection of Investments" stipulates that： "1. Each Contracting Party shall at all times ensure fair and equitable treatment to investments."国际投资条约将公平与公正待遇与其他规范相结合的情形可归纳为四类：公平与公正待遇分别与国际法、充分保护与安全、最惠国待遇或国民待遇、禁止恣意或歧视结合。
第二类将公平与公正待遇义务与东道国须对投资提供充分保护与安全的规范相结合。例如，美国模范双边投资条约（2004）第5条第1项规定：各缔约国应依国际习惯法给予投资待遇，包括公平与公正待遇与充分保护与安全。同条第二项则对公平与公正待遇规范有非常详细的说明。这体现美国所采取的立场为：公平与公正待遇与充分保护与安全是国际最低标准的一部分。有学者认为国际最低标准仅为外国人保护相关规范的总称，且其适用范畴并非以外国投资为核心，因此IMS仍未提供公平与公正待遇标准更具体的内容。[18]
第四类将公平与公正待遇与禁止东道国恣意（arbitrary）或歧视（discriminatory）措施的规范相结合。这一模式如《驻新德里台北经济文化中心与驻台北印度―台北协会间投资促进及保护协定》（2002）第3条第一项规定：缔约一方领域投资人在缔约他方领域内的投资及其报酬，于任何时候均应受到公平及合理的待遇，并享有充分保护。关于投资的管理、维护、使用、权益或处分，在接受投资方的领域内不得以不合理或歧视性措施予以减损。因为如果东道国以不合理或歧视性的措施对待外国投资，该行为本身即可能构成违反公平与公正待遇标准。
基于公平与公正待遇在国际投资条约中样态的分析，本文认为将公平与公正待遇纳入投资条约有其积极作用，因为它作为一个基本的标准可以确定条约的基调，也可以作为解释条约中特定规定的辅助因素，或者为了填补条约以及有关的国内立法或国家契约的漏洞。理论上，当东道国违反了与外国投资者之间的契约，并不会导致其违反相关的双边投资条约。但在实践中，每当违约行为发生或是外国投资者认为其受到不公正的待遇，相关外国投资者便会以其本国与东道国所签订的投资协议为基础，以公平公正待遇为标准提请国际仲裁。因此，公平与公正待遇成为当前国际投资条约中最普遍的内容。
三、对策因应：中国利用公平与
由于公平与公正待遇具有灵活而广泛的含义，外国投资者在遭受损失时常常诉诸公平与公正待遇，要求东道国负担赔偿责任。我国作为世界最重要的资本输入国之一，极有可能面临外国投资者利用公平与公正待遇的诉讼风险。如果我们不在投资保护协议中规定公平与公正待遇，不对公平与公正待遇的规范进行研究，就很有可能处于被动地位。因此，中国如何通过投资条约对公平与公正待遇进行立法完善，如何利用公平与公正待遇的例外与免责情形，是我国目前急需解决的重要问题。
（一）在条约中明确公平与公正待遇的内涵
尽管国际社会至今对公平与公正待遇的定义仍存有分歧，然而，在经济全球化日益深入发展的今天，公平与公正待遇作为国际投资法中的一个普遍通行的国际法原则毋庸置疑。因此，中国在改革开放吸引外资过程中，应正视公平与公正待遇条款在各种投资协议中的存在。这就需要我们对公平与公正待遇的内涵做出全面的界定和规制，以降低该条款产生的风险。
然而，中国在双边投资保护协议中规定的公平与公正待遇往往极为简单，只是在条文中列举缔约国相互之间应给予对方投资公平与公正待遇，而未限定其内涵。从条文的具体表述来看，中国签订的大多数双边投资保护协议中的公平与公正待遇条款一般都是简单的概括，非常笼统，很少有对该标准进行具体的阐释。如中国与芬兰协定（2005年）第3条规定：“投资待遇：缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公正及公平的待遇。”[20]由于公平与公正待遇标准具有模糊性，可以灵活解释，如果对该待遇规定得过于简单，将使得外国投资者在国际投资争端中处于十分有利的地位，而中国作为东道国常常处于被动的境地。因此，消除公平与公正待遇标准的模糊性，在投资保护协议相关条款明确界定公平与公正待遇的基本内涵就成为当务之急。
因此，我国在与外国的双边投资条约中应明确，公平与公正待遇的内涵应该限制在正当法律程序、程序公平、不得歧视等传统程序要素上。此外，在实体内容上，缔约国提供公平与公正待遇的义务应主要集中于不得拒绝正义，透明义务，符合合理期待，提供稳定与可预测的法律架构等几个方面。这样就可以使公平公正待遇在解释和适用时无论在实体还是在程序上都有确定的标准可循。[21]赋予公平与公正待遇明确的内涵，不但符合我国发展中国家的现实定位，而且符合我国维护经济主权的要求。
（二）划清公平与公正待遇和其他待遇标准的关系
据笔者统计，中国与外国签订的双边投资保护协议对公平与公正待遇条款做了如下几种类型的规定。
从以上列举的中国与外国签订的双边投资保护协议所规定的公平与公正待遇条款类型可知，中国对公平与公正待遇条款是否具有独立的地位还不确定。本文认为，中国应明确公平与公正待遇条款的独立地位，明确将其与其他待遇条款区分开来。
第一，中国应当坚持避免将公平与公正待遇同国际最低待遇标准相混淆。由于公平公正待遇没有明确的标准，因此常常与国际最低标准相互讨论，二者的共同性和区别也没有定论。[25]当认为公平与公正待遇等同于国际最低标准时，其各项内涵则以国际最低标准为范畴；当认为公平与公正待遇为独立的习惯法时，其各项内涵则须独立判断。中国作为发展中国家，为了避免发达国家滥用国际最低标准，用来保证外国人在经济事务上的特权待遇，应坚持公平与公正待遇为独立于国际最低标准待遇的地位。因为公平与公正待遇是抽象的、概括性的“国际最低标准待遇”，[26]依国际习惯法形成的主客观要件判断，这样的“国际最低待遇”并不存在。否则，极有可能成为干预他国的手段。 第二，中国应将公平与公正待遇标准同国民待遇、最惠国待遇等待遇标准区分开来。理论上，对于公平与公正待遇与其他待遇标准的关系，有认为公平与公正待遇仅是首要性原则或概括性概念，包括条约中其他所有标准。[27]但从投资条约的用语与司法实践来看，多数仍认为公平与公正待遇是独立或绝对性标准，而可与其他的相对性标准相辅相成。[28]将公平与公正待遇与其他待遇和原则混合甚至混淆，使得公平与公正待遇可能要根据其他待遇和原则来解释与适用，将极大地增加中国面临不可预知的诉讼风险。因此，在双边投资保护协议中明确划清公平与公正待遇标准同国民待遇、最惠国待遇等待遇标准是明智之举。
（三）在条约中规定公平与公正待遇适用的例外
从公平与公正待遇发展的历史可知，公平与公正待遇最早并非产生于国际投资领域，它并不是外国投资者用作向东道国索赔的依据。由于公平与公正待遇含义模糊而灵活，它常常被用来作为国际投资条约中其他条款的补充，起到填补契约漏洞的作用。[29]然而，东道国遭遇经济危机时，往往会采取一系列经济宏观调控措施来保护本国经济正常运行，这些措施不可避免会侵害到外国投资者的利益。[30]一些受到东道国措施影响的外国投资者便依据公平与公正待遇来向东道国起诉和索赔，即使东道国在经济社会管理中所采取的措施是合理的，也往往被裁定违反了公平与公正待遇条款。因此，中国有必要在双边投资保护条约中明确规定适用公平与公正待遇标准的例外情形，明确把国家在处理经济社会事务中所采取的非歧视措施排除在公平与公正待遇适用的范围之外。
此外，从前述公平与公正待遇的规范内容可知，公平与公正待遇是对东道国的单方义务，并未要求外国投资者应负相对的义务。有批评认为，此种公平与公正待遇的单方义务建构了东道国与投资者间不平衡的关系，尤其是从历史与国际形势来看，东道国相对于投资者的母国或投资者本身更为经济上弱势。[31]事实上，当东道国违反公平与公正待遇的行为是由于投资者自身的过错所引起时，东道国所应负的责任也有全部或部分减免的空间。因此，我国应注意在双边投资保护协议中事先排除这种例外责任，以免造成不必要的诉讼负担。