摘要：基因技术的发展无法做到绝对的技术中立，对基因技术授予专利成为一个棘手的问题。美国从20世纪80年代以来开始授予基因专利，虽然在授予基因专利的条件上，就新颖性、实用性、创造性上的要求更高，但是依旧有大量基因技术取得专利权。反对基因技术授予专利权者从法律伦理、公共健康的角度对其提出质疑，这些质疑也在影响着法院在对是否授予基因专利上的判断。如何对基因专利实现既保护又减少与公共利益的冲突依旧是个待解的难题。
关键词：基因专利；历史发展；授权条件；困境
一、引言
二、基因专利发展概况
Mayriad案在美国引起极大的关注，在该案被上诉到联邦上诉法院后，大约有40份法庭之友的意见被提交给法院，这其中包括来自医学与健康组织、制药公司、知识产权组织和学术界的意见。美国司法部也提交一份意见，认为虽然某些类型的基因技术可以授予专利，但并不是所有的都可以授予专利。美国司法部此举表明它与其他联邦部门在有关基因技术是否可以授予专利的问题上持不同意见，专利商标局和国家健康研究院是积极主张基因可以授予专利的。在美国基因专利的问题从其产生之日起就备受争议。
（一）基因专利的演进
（二）授予基因专利的条件
在基因专利授权时，对其创造性要求在实质上也提高了。美国法院对基因专利实施更加严格的非显而易见性要求，在Kubin案中，法院认为申请专利的基因专利是显而易见的，因为通过已有的蛋白质解码的基因，已经可以实现这个功能，法院在判断基因专利的显而易见性时，认为能够获得专利授权的应当不是现有技术在使用过程中可以预测的改进。从这个判决中，可以看到法院在适用非显而易见性要求时，提高了标准，因为在Kubin案前，法院在适用非显而易见性标准时，主要关注的是提出权利要求基因专利的结构。如在Deuel案中，法院认为：“先前的技术表明，主张申请的化合物，从初始证据看，其显而易见的结论是可以得出的，如审查员所陈述，现有的普通克隆技术结合关于蛋白质的知识，这使得制造cDNA是显而易见的。”
三、对于授予基因专利的质疑
在解释授予专利保护的正当性上有多种理论，世界各国专利法制定的主要目的都是为了推动科技的进步与发展，提高人类的生活水平。因为技术的进步在通常意义上都被认为是对社会有益的，给予专利技术或产品短时间的垄断也在于换取新技术的早日公开和传播，这样可以刺激投资者和发明者或潜在的投资者投身于发明与创新活动中。没有这种垄断，其他竞争者就可以随意在这些前沿的资本与劳动力的投资上搭便车。这个理论不仅仅应用于智力成果的保护上，在基因技术产业的知识产权保护上还被特别予以强调。但是对于基因专利而言，面对的最大的质疑不是对象能否满足专利法授予专利的基本要求，而是基因技术的发展对人类社会的和谐稳定所带来的影响，即基因专利的发展如何面对科学知识的共享与应用、人类在自身伦理上的尊严以及基本人权等问题。这些社会问题大致可以分为两类，一类是经济意义上的，另一类是伦理意义上的。前者是对基因成为垄断对象后的各种非经济成本的担忧；后者不是对具体结果的担忧，更多地集中在对这种记录人类基本信息的所有权的归属的忧虑。
首先，专利法虽然规定在申请专利时，要披露基本的信息，权利取得对象是载体，而不是信息本身，信息传播会增加，但基因信息具有某种独特的自我参照性，一旦可以控制制造和使用功能性基因信息的载体，实质上是授予控制大量抽象性信息的能力，这将大大抵消通过专利公开制度所公开的信息所带来的益处。同时在医学领域，基因技术是非常有用的研究工具，因为它是了解人类很多疾病根源的一项重要渠道，若在基因医学领域里，禁止使用基因序列进行诊疗活动，将会严重阻碍很多治疗技术的推广和传播。依据通常的专利审查要求，当专利申请提交后，还有一段时间的保密期，这也适用于基因专利。如基因研究者正在研究的基因有助于帕金森症的治疗，但是这项研究还需要花费很多时间。与此相反的是，分离和提取基因序列只需很少的时间，通常的做法都会是分离和提纯这个有关帕金森症的基因，并申请专利，因为出于经济利益的考虑，这种做法是收益最大的，但是这种做法的后果是会阻碍有关帕金森症的治疗研究，因为一旦在这个基因上存在相关专利，其他研究者就必须想办法绕开这个基因专利，以避免将来可能发生的侵权行为。 其次，基因专利可能导致对高级生命体的控制，加剧对损害人类尊严的担忧。允许对从人体分离的物质授予专利，从伦理角度考虑被认为是对人类尊严的冒犯。因为人体是人尊严的载体，允许授予专利的方式将人类的生命物质视为工具，从维护人类自身生存的角度来说，很难为公众所接受。申请基因序列专利的目的，在于控制携带某种记载功能性信息的基因序列，并在将来能够进行某些商业性的利用。反对基因专利的团体大都认为，即使获得的专利权利的对象是分离和提纯后的基因序列，但对其的商业利用也会实质地影响DNA遗传信息的公共利用。DNA序列记录着人类生命特征的重要信息，道德观念上不能接受允许对基因序列授予专利，某种程度上对于很多人意味着危及人类的基本尊严，是对尊严原则的一种冒犯和挑战。基因序列授予专利权可能意味着将人体的基本组成部分商品化，这与自康德以来社会伦理观点所强调的“人类本身不应当仅仅是工具，而应当是目的”的观点相冲突。即使是对已经分离和提纯的基因授予专利的行为，在伦理观念上，也不能容忍其成为财产权的客体，因为将这种与人类生物体的基本构成物质密切相关的对象纳入专利客体将严重触及人类道德伦理的基本底线。
四、结语
面对这些质疑，基因技术的发展会将社会引向何方，还需要假以时日才能知晓。但是目前基因专利的大量出现，已经开始将社会平等、个人的健康维护等方面的问题摆在我们面前。随着基因专利的不断投入到实际应用层面，支持者与反对者之间的冲突会更加激烈。目前美国法院在解决可分离的基因分子和相关基因技术的问题时，认为依据现有的专利法这类对象是可以授予专利权的。但质疑者从社会伦理、专利法的立法目的等角度提出不同意见，认为分离的基因、干细胞、相似的生物产品不符合授予基因专利的社会意义。知识产权制度所设定的社会目的在于，一方面能推动技术创新，让创新者享有技术创新所带来的红利；另一方面能够使得技术创新更快地服务整个社会，让整个社会可以共享技术创新所带来的福利。但反对基因专利的声音也导致美国法院在可授予专利对象上的表述存在不确定性。美国发明法已经通过，该法要求申请者须是先申请人而不是首先发明人，这将更加加速推动基因专利的申请。可能由于基因的特殊性，在不久的将来，为了更好地解决相关基因技术发展所带来的问题，可能会考虑通过制定单行法的方案，来解决其中的利益纠葛。