〔摘要〕 反垄断实务部门在处理“人人诉百度案”、“奇虎360诉腾讯QQ案”等互联网企业滥用市场支配地位案件时，最棘手且争议最大的问题就是互联网相关产品市场的界定。由于受到互联网产品的边界比较模糊、替代性难以把握、互联网市场与传统市场存在重叠等特征的影响，传统定性的产品替代性分析方法遇到难题;而互联网的双边市场特征、产品的“免费性”、产品的冒尖现象和消费者锁定现象等，使传统的SSNIP定量分析法遭遇困境。为应对互联网对相关产品市场界定的挑战，除了改革SSNIP法的假设条件之外，还可引进产品性能测试法、盈利模式测试法和销售方式测试法来界定互联网相关产品市场。
〔关键词〕 互联网;相关产品市场;产品替代;SSNIP法
①参见吴太轩《提高反垄断执法效率 规范市场竞争秩序》，《人民政协报》，2013年4月18日。
一、问题的提出
二、互联网对相关产品市场界定的挑战
相关产品市场（the relevant product market），是指能与某种产品形成竞争关系的同类产品或替代产品市场。〔5〕在传统产业，人们对相关产品市场的界定已形成一个相对统一的认识，即分析产品之间是否具有替代性。在各国的反垄断实践中，主要采用定性的产品替代性分析法和定量的SSNIP法来分析产品是否具有替代性。定性的产品替代性分析法是指反垄断执法者通过定性分析产品特性、产品价格、产品用途、产品功能、消费者偏好、供给等因素，看产品之间是否具有替代关系。如果产品之间具有替代关系，就属于同一相关产品市场;如果没有替代性，则不能放入同一相关产品市场。定性的产品替代性分析法由于受分析者主观因素影响较大，不同主体运用此种方法界定的相关产品市场具有较大差异，因此，为了相关产品市场界定更加科学，定性的产品替代性分析法不再扮演主要角色，定量的SSNIP法得到越来越多的运用。SSNIP法（Small but Significant Not-transitory Increase in Price），即“小幅持久明显提价方法”，该方法也被称为假定垄断者测试法。依据SSNIP法，反垄断执法者可以假定垄断者能够将商品价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关产品市场。运用SSNIP法，可以对传统产业的大多数相关产品市场进行界定。然而，互联网一些新的技术特征和经营模式，给传统界定相关产品市场的方法提出一些挑战。
（一）定性的产品替代分析法遇到难题
由于互联网产品的边界比较模糊，产品替代性难以把握，互联网市场与传统市场存在重叠性，因此定性的产品替代分析法遇到一些难题。
1.互联网产品的边界比较模糊
在传统产业，由于产品的用途、功能、成份、制作方法等不同，产品之间的边界往往比较清晰，比如，同是服装的毛衣和雨衣就很容易区分。但是，在互联网领域，由于技术和经营模式的相似性，产品之间的区分界限不再明显，互联网产品的范围变得模糊不清。在判定“是一种互联网产品的两种功能”还是“存在两种不同的互联网产品”时，人们经常发生争议。比如，对腾讯QQ的“文字聊天”与“视频聊天”软件，二者是不同的互联网产品，还是腾讯QQ这个综合性即时通讯软件的不同功能，在实践中还存在争议。在面对具有两种产品功能和属性的新产品时，是将其划入某一已有的产品市场还是重新确定一个新的产品市场，存在不同的认识。譬如在欧洲微软垄断案中，对于PC操作系统和IE浏览器之间的关系，原告和被告的观点就很不一致。被告微软公司认为IE浏览器是PC操作系统中一个必不可少的组成部分，IE浏览器与PC操作系统就是一种产品。而欧盟委员会认为PC操作系统与IE浏览器是两种不同的产品。正是对IE浏览器与PC操作系统是一种产品的两种功能还是两种不同产品的认识相异，造成对微软相关产品市场的不同界定，并最终影响欧盟微软案的审理结果。 2.互联网产品的替代性难以把握
网络经济具有“胜者全得、输者全无”的反馈效应，信息产品的生命周期持续缩短，使得处于竞争者位置上的互联网企业千方百计进行技术创新以获取竞争优势，这给分析互联网产品间的替代性带来较大难度。技术的创新、完善使得互联网产品之间的可替代性不断增强，最初看来用途截然不同的互联网产品随着技术的发展和用户的需要完全有可能相互替代。比如，虽然阿里巴巴的聊天工具的主要目的是方便卖家与买家的交流，但是随着使用人数的增多，其完全有可能成为一种有影响的社交网络产品。由此可见，互联网产品的替代性随着使用情况的变化而呈现不确定性。而且，互联网产品之间的替代速度及发展方向，已经超出了公众的预测能力，比如在QQ软件开发之初，MSN是国内即时通讯市场中占有市场份额最大的提供商，然而QQ服务却依靠其鲜明的特色不断吸引用户，市场份额超过MSN。近几年，飞信、阿里旺旺、YY语音等产品的用户量增加迅猛，用户规模均已过亿。新兴的SNS（社交网站）、微博、电子邮箱等产品在整合了即时通讯服务功能后，对传统的即时通讯产品也带来了巨大的竞争压力和市场冲击。对于飞信、阿里旺旺、SNS、微博、电子邮箱等互联网产品是否与QQ服务具有替代关系，在实践中存在较大争议。因此，互联网产品的替代性难以把握的特点，增加了反垄断执法机构运用产品替代性分析法界定互联网相关产品市场的难度。
3.互联网市场与传统市场存在重叠
在现实生活中，许多通过互联网进行销售的产品或服务，也可以通过实体商店进行销售，这意味着互联网市场与传统市场的经营内容存在部分重叠。当某种产品同时在互联网市场和实体市场上销售时，如何界定其相关产品市场成了一个难题。是将互联网市场和实体市场放在同一相关市场，还是区分为不同的市场，这将直接影响到相关产品市场的范围大小以及对市场支配地位的认定。比如，在“Gerlinger v. Amazon案”中，原告主张应将该案的相关市场界定为在线图书交易市场，但审理该案的法官认为，原告未能证明存在一个独立的网上图书市场，故没有采信原告对相关市场的界定。总体而言，在互联网市场与传统市场重叠性问题上，美国法院通常主张不能割裂互联网市场与传统实体市场的联系，实体商店和网络商店所经营的商品或服务彼此之间存在替代关系。尽管现实生活中，网络商店给用户的体验不同于实体商店，但网络商店绝对不是购买待售商品的唯一场所，网上购买也不是买卖双方交易的唯一途径，消费者拥有在网上购买和到实体市场购买的选择权。因此，界定在线交易市场为单一的相关市场过于狭窄，难以服人。由此可见，互联网市场与传统市场的重叠性，也增加了运用定性的产品替代性分析法来界定互联网行业相关产品市场的难度。
（二）定量的SSNIP法遭遇困境
互联网对相关市场认定的挑战不仅限于使定性的产品替代分析法适用困难，而且互联网的下列一些特征也使定量的SSNIP法遭遇许多困境。
1.双边市场特征的影响
①有许多学者对互联网产品的免费性提出质疑。参见潘伟《市场支配地位司法认定问题之探讨》，《法律适用》，2011年第5期。
双边市场是指“当企业向双边用户制定的价格总水平保持不变时，在价格分配（或价格结构）上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量”，〔6〕也即经营者同时向两方以上的主体进行交易，各主体之间存在关联关系的市场。互联网市场具有明显的双边市场特征，在该市场中，往往存在三方及以上的参与者，互联网企业通过在一方市场上采取免费策略获得互联网用户的支持，而在另一方市场上（如网络广告）获得经济利益。以搜索引擎市场为例，网络广告和搜索服务紧密相连、相互依存：一方面，搜索引擎的长期运营需要来自网络广告的收入支持;另一方面，搜索引擎用户的增长以及其知名度的提高，会带来网络广告收益的相应增加。〔7〕所以，不能将搜索引擎和网络广告市场割裂开来，搜索引擎与网络广告二者共同构成了典型的双边市场。〔8〕
互联网的双边市场特征对SSNIP法的适用提出了挑战。由于传统的SSNIP法只分析单边市场中价格变化对假定垄断者市场地位的影响，对于双边市场中的假定垄断者产品的价格变化所带来的市场反应无法做到全面、科学的量化分析。以搜索引擎市场为例，利用SSNIP法，我们通常分析假定的某搜索引擎的收费涨价一定幅度后，其市场影响力是否降低，能否较快引入竞争者，参与竞价排名的广告主是否减少，而基本未分析某搜索引擎用户量的变化对竞价排名的影响。如果不考虑该搜索引擎的用户访问量的变化，仅仅考察搜索引擎的收费上涨，那么参与竞价排名的企业出于成本的上涨可能会退出竞价排名。简言之，该搜索引擎收费上涨后，参与竞价排名的广告主将会减少。然而，实际情况却并非如此，由于搜索引擎市场具有明显的双边市场特征，参与竞价排名的广告主不仅要考虑搜索引擎的收费情况，而且还要分析搜索引擎的点击量或访问量。在竞价排名收费上涨的情况下，若该搜索引擎的点击量也增加，广告主考虑到自己参与竞价排名的产品被关注度可能上升，仍然可能愿意支付较高的竞价排名费用而不退出竞价排名市场。因此在双边市场特征已经成为互联网行业显性特征的情况下，只分析一方市场产品价格变化情况的SSNIP法受到诟病。
2.互联网产品“免费”性的影响
在传统产业，免费行为往往不被反垄断法所规制，因此在界定相关产品市场时，一般会将免费市场排除在外。在互联网领域，由于注意力是一种资源，为了提高网站的点击率，绝大多数企业都是依靠“免费产品（用户）+经营者+广告收入”或者“免费产品（付费提供增值服务）+经营者”的经营策略来进行商业运作。这种免费的经营模式也使SSNIP法的适用受到质疑。①因为SSNIP法是以价格理论为基础，以价格变化因素为主要考量对象，通过价格上涨所产生的市场反应来确定相关市场的范围。而在互联网行业，由于“免费”服务模式盛行，互联网用户对产品价格有可能不如对传统产品那么敏感，产品涨价带给用户的反应就不如传统产业那么明显。而且，“免费”产品意味着没有价格，既然没有价格或者价格为零，SSNIP法中假定垄断者涨价5%-10%就失去了计算基础，就不能准确量化分析产品涨价5%-10%后对产品替代性以及竞争的影响。 3.产品冒尖现象和消费者锁定现象的影响
除了具有以上特征外，互联网产业还存在以下一些不同于传统产业的现象：一是产品冒尖现象。尽管市场上可能还存在其他性能更优或价格更便宜的产品，但潜在用户对市场占有量大、用户基数多或未来可能成为标准的互联网产品会更感兴趣;二是消费者锁定现象。互联网产品所固有的网络效应所带来的转移成本，使得消费者被锁定于某种互联网产品或者服务，消费者与经营者之间形成了显著的“粘性”关系。产品冒尖现象和消费者锁定现象也使得价格因素对互联网产品的影响降低。如果某互联网产品已经牢牢吸引住使用者，即使该产品实施了一个非临时性的小幅涨价，使用者也往往不会轻易放弃原来的、习惯使用的或者已经成为标准的产品而改用其他产品，因为“替换”将会增添他们的学习成本、时间成本、经济成本、社交成本等。在这两种现象的影响下，消费者对于互联网产品价格的小幅变化失去了起码的敏感度，〔9〕以价格变化为重点分析内容的SSNIP法遭遇到困境。
三、解决互联网对相关产品
市场界定挑战的思路
虽然互联网对相关产品市场的界定提出了一系列挑战，界定传统产业相关市场很有效的一些方法在界定互联网相关产品市场时面临一些困境，但是，基于相关市场界定对于规制垄断案件的重要意义，我们必须正视和迎接这些挑战，探寻界定互联网相关产品市场的方法。除了对传统的SSNIP法进行改革外，还可以尝试引入产品性能测试法、盈利模式测试法和销售方式测试法来界定互联网行业的相关产品市场。
（一）改革SSNIP法的假设条件
在互联网领域，虽然消费者往往更加重视拟选用的互联网产品规模是否庞大、互联网技术有无可能成为标准、互联网产品的兼容性等因素，对价格的关注度相对不高，传统的以价格变化为核心的SSNIP法的效果受到质疑，但并不意味着SSNIP法就完全失效。如果对SSNIP法的假设条件予以适当变通，仍然可以用来界定互联网行业的相关产品市场。
以“腾讯案”为例，虽然该案原告的专家辅助人RBB公司主张定量的SSNIP法不是用来确定腾讯QQ相关产品市场的有效方法，但是，广东高院通过对SSNIP法进行适当变通，仍然对腾讯QQ的相关产品市场进行了比较准确的界定。首先，广东高院在承认“免费”是互联网产业通行的、基本的经营模式的前提下，通过一系列的证据分析，认为互联网用户对即时通讯产品并不是没有价格敏感度。其依据是：根据CNNIC的调查，不愿意为使用即时通信服务支付费用的用户比例高达60.6%，而其他32.7%有付费意愿的用户也只是表达愿意为即时通讯平台上的增值业务付费，而非为即时通讯的基础服务付费。网站eNet的调查也显示，如果腾讯公司对全部QQ服务实行收费，将可能导致81.71%的用户流失，转而使用市场上其他免费的即时通讯产品和服务。另外，欧盟“微软公司/Skype案”的证据也显示，如果Skype公司开始对其产品收费，超过75%的个人用户将不再使用该产品。①欧盟委员会据此认为互联网服务经营者能否取得成功，在很大程度上取决于其是否提供免费服务。如果一个互联网企业开始对一个长期免费的服务开始收费，并且市场上存在其他免费的替代性服务，用户将立即转向选择那些免费的替代性服务。免费邮箱开始收费而大量流失使用者的现象可以作为很好的例证。由此可见，互联网用户在确定是否使用某类即时通讯产品时，虽然会将获取该产品所消耗的机会成本（如浏览广告）作为考虑因素之一，但是一旦该产品从免费变为开始收费，许多消费者的第一选择是改用其他免费产品。换言之，“免费”与花费时间浏览广告这种消耗机会成本相比，前者对互联网用户的影响更大，对相关市场界定的作用更为关键。因此，广东高院创新性地确立了即时通讯产品能否构成一个相关市场的界定标准：既根据SSNIP法的传统分析思路，考虑假定垄断者通过降低产品质量或者非暂时性地小幅提高隐含价格（如广告时间）而是否获取利润，也突破SSNIP法的传统分析思路的束缚，考虑一旦假定垄断者从免费变为开始小幅度地持续一段时间收费，能否产生大量的需求替代。如果假定垄断者从免费变为开始小幅度持续一段时间收费，消费者转而使用其他免费替代品，则可以将假定垄断者的服务与其他免费替代品界定为同一相关产品市场。
综上，SSNIP法尽管在界定互联网行业相关产品市场时遇到一些困境，但是并不是没有一点适用价值，如果对其假设条件作适当变通，其仍然可以适用于互联网行业相关产品市场的界定。
（二）引入新的相关产品市场界定方法
改革后的SSNIP法虽然可以用于认定互联网领域的相关产品市场，但是由于 SSNIP法操作起来比较复杂，加之该法并非适用于所有互联网相关产品市场认定案件，因此，在肯定SSNIP法的同时，还需要结合互联网行业的特点，引入一些新的相关产品市场界定方法。
1.产品性能测试法
随着技术更新速度的不断加快，互联网产品的品质与性能要素和价格要素相比显得更为重要，品质方面的竞争带给互联网企业的影响要远远大于它们在价格上的竞争。比较而言，短期内价格的小幅变化对互联网产品的需求虽有影响，但其影响比较有限，而产品性能的每一次显著变化都可能使消费者很快地弃旧择新，产品需求状况会发生显著变化。基于此，学者们提出了一种不考虑复杂的价格变化的方法来界定互联网相关产品市场，即产品性能测试法。与SSNIP法不同，产品性能测试法不是根据价格的变化而是依据产品性能的变化来进行需求替代分析，即考察某种产品性能特征的显著变化能否引入其他替代产品。
产品性能测试法可以说是定性的产品替代分析法的变种，只不过运用传统的定性产品替代分析法需要考量的因素更多，而产品性能测试法考量的因素很少，只需考量产品性能特征是否显著变化。产品性能特征的显著变化分为性能显著降低和性能显著提高两种，如果某一产品性能显著降低，使得消费者转移到其他替代产品，或者新产品性能显著提高，能够把足够多的其他产品的用户吸引过来，那么替代产品就应该被划入所分析产品的相关产品市场。该种相关产品市场界定方法的应用必须以产品的核心性能特征的变化为基础，对于核心性能特征相对稳定，而且性能变化能够被用户明显感知的互联网产品市场的界定具有重要的意义。 在“腾讯案”中，广东高院通过产品性能测试法对腾讯QQ的相关产品市场进行了界定。广东高院认为综合性的即时通讯与单纯的文字、音频以及视频即时通讯之间的唯一区别在于通讯媒介，而共同特征则是在线状态通告、小群体用户沟通、即时和跨平台交流。由于综合性的即时通讯作为单一性的即时通讯升级产品，其与单一性的即时通讯相比，其性能更多，功能更强大，故法院认为，消费者通常只会用具有综合功能的即时通讯软件替代单一功能的即时通讯软件而非相反。从需求替代来看，消费者能够轻易、立刻、免费地从文字、音频和视频即时通讯转换到综合性即时通讯;从供给替代来看，大部分即时通讯服务商都能够同时提供上述功能的服务。因此，综合性的即时通讯与文字、音频以及视频等单一性的即时通讯之间在功能上具有紧密的可替代性，属于同一相关产品市场。
2.盈利模式测试法
盈利模式测试法是指在界定相关产品市场时，既不分析复杂的价格变化，也不对产品性能变化进行量化分析，而是以收费主体和对象为依据，根据盈利模式的不同来界定相关产品市场。根据盈利模式的不同，可将互联网划分为不同的市场：一是为用户提供网络接入服务的市场，其盈利模式是网络接入服务商向用户收费;二是网络广告服务市场，其盈利模式是网站向广告投放者收费;三是有偿网络内容服务市场，其盈利模式是网站向信息服务订阅者收费。盈利模式相同的互联网企业相互之间往往具有替代性，它们的产品有可能属于同一市场。因此，在界定互联网相关产品市场时，可以仅分析互联网产品的盈利模式是否相同，而无需考虑特定互联网产品或服务的价格变化情况和具体技术特征，有利于使反垄断执法机构从互联网产业中极其复杂的价格和技术问题中解脱出来，故具有高效、实用的特点。〔10〕
以谷歌、百度搜索引擎产品市场的界定为例，反垄断执法机关在运用盈利模式测试法时，无需充分掌握有关搜索引擎产品的专业知识、原理与特性等，无需仔细比较两种搜索引擎产品的技术特征，也无需调查搜索引擎在双边市场如何收费及其价格变化，只需了解搜索引擎的盈利主要是依靠在其网站上刊登用户的广告即可。故反垄断执法机关只需认定谷歌、百度的网络广告服务是否具有替代性，即可界定两种搜索引擎是否在同一相关产品市场。〔11〕在“腾讯案”中，广东高院也利用盈利模式测试法对传统电话、传真与即时通讯服务之间的可替代性进行了分析。法院认为，虽然QQ服务在本质上仍然是一种通讯服务，与传统的电话、手机、短信等通讯服务之间存在一定的竞争关系，但是，其与传统的电话、手机、短信等通讯服务相比，不仅在技术上存在较大差异，更为重要的是固定电话、手机及短信均实行收费服务，而即时通讯则实行免费服务，两者的盈利模式截然不同，因此QQ服务与传统的短信、手机通话、固定电话通话之间盈利模式不一样，不存在较为紧密的产品替代关系，不属于同一相关产品市场。
3.销售方式测试法
销售方式测试法是指当某类产品通过不同的方式进行销售，如果一种销售方式能够明显地更好适应消费者的需要或满足消费者的偏好，相对于其他销售方式具有较大的竞争优势，就可以认定运用此种销售方式进行营销的产品构成一个独立的相关产品市场。销售方式测试法对于界定具有传统市场与互联网市场重叠的在线交易产品的相关市场，具有非常重要的意义。
欧盟委员会最早尝试运用销售方式测试法来界定互联网相关产品市场。在“Bertlesmann/Mondadori”案中，从事在线销售图书服务的Bertlesmann公司辩称，其通过互联网所采用的“会员制”书籍销售方式，能给消费者带来特别的购书优惠，在三年前具有独特的优势，但现在实体市场中的书店以及其他传统书商也能提供类似的折扣优惠，使其“会员制”销售方式不再享有优势，面临很强的市场竞争，因此，应将整个图书市场而不是在线销售图书市场界定为相关产品市场。但是，在本案中，欧盟委员会所关注的并不是这类能被传统销售方式替代的“会员制”营销模式，而是将考察重点集中在Bertlesmann公司所采取的与网络密切相关而实体市场难以替代的新型销售方式――“远程在线销售”上。欧盟委员会认为，Bertlesmann公司的在线销售所采取的实际上是一种“远程销售”方式，这种方式可能包括邮购、网上销售和网上图书俱乐部等。它与传统书店面对面的店铺销售方式具有显著差别。“远程销售”允许购书者舒适、不受约束地呆在家中，从书单上自由、方便地点击选择所喜欢的书籍，然后让经营者送书上门。如果对所选书籍不满意，还可比较方便地将书退回，从而避免了浪费时间、精力前往书店的奔波之苦。这种“在家中购物”的乐趣是传统书店所不能取代的，它能够在更大程度上适应消费者的需要，由于“网络远程销售”具有如此独特之处，因此采用“网络远程销售”方式进行销售的产品应被界定为一个独立的市场。除了此案，欧盟委员会在其他多个案件中都认为，虽然在线销售的产品是处于一个普通市场还是特殊市场尚无定论，但仍然有理由相信远程在线销售可以使消费者更加方便地获取产品，因而采用“远程销售”方式的产品可以构成一个独立的相关产品市场。〔12〕
余论
尽管互联网对相关产品市场界定提出了一些挑战，使互联网相关产品市场的界定难度增加，但是并不意味着无法对互联网相关产品市场进行界定。除了可以对传统的SSNIP法进行变通适用外，产品性能测试法、盈利模式测试法、销售方式测试法均可用于界定互联网领域的相关产品市场。此外，为了使互联网相关产品市场的界定更加科学、合理，反垄断执法机关还需注意以下几个问题：首先，应重视数据选用的规则化。在互联网行业相关产品市场界定中，涉及大量的定性和定量分析的数据，数据来源呈现复杂性和多样性特点，选用数据的不同将造成相关产品市场范围的差异。因此，为了保证相关产品市场的界定具有一定的稳定性和科学性，反垄断法理论界和实务界应进一步研究确立科学的数据选用规则。其次，应逐步建立相关产品市场界定的案例指导制度。在我国，虽然法院的判决不具有一般法的效力，但是它仍然被视为一种实践的总结和经验的积累。建立案例指导制度是借鉴别国经验和尊重我国法制现状情况下的一种折中选择，具有十分重要的意义。〔13〕考虑到互联网行业相关产品市场界定工作具有极强的专业性和技术性，加之我国反垄断执法和司法经验均比较欠缺，因此，在我国建立相关市场界定的案例指导制度尤为必要。再次，重视实证调研。反垄断执法机关在界定互联网行业相关产品市场时应做好实证调研工作，可以采取问卷调查、听证等多种手段，充分听取互联网企业以及网络用户等相关主体的意见，了解不同互联网业务之间的竞争关系和发展动向，减少模拟分析的比重，在互联网发展规律尚不明确，对互联网企业竞争关系的判断暂无充分把握的情况下，考虑互联网行业的特殊性，对相关产品市场的界定宁宽勿窄。 〔参考文献〕
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〔9〕Katz L.M.， Shapiro C. Antitrust in Software Markets//Progress and Freedom Foundation Conference.Competition，Convergence and the Microsoft Monopoly（February5，1998）.