摘 要 计算机软件是计算机技术的核心，计算机软件关系到计算机技术的发展。但由于计算机软件的特殊性，计算机软件的知识产权的保护一直是学界不断争论的焦点。不论是版权保护还是专利权保护，对计算机软件的知识产权保护在实践中终究会面临一些问题，本文通过对比分析两中保护模式，以期提出对于计算机软件知识产权保护的设想。
关键词 计算机软件 商业秘密 版权 专利权
中图分类号：TP31 文献标识码：A
计算机软件的知识产权的保护一直是学界不断争论的焦点。2001年国务院公布实施新的《计算机软件保护条例》，第二条定义了计算机软件。计算机软件具有文字作品性和技术功能性双重属性，是知识产权保护的一种特殊的客体。一方面，计算机软件是一种表现为源程序和目标程序的编程，可为计算机人员所读懂；另一方面，计算机软件具有功能性，是为解决特定问题而存在的，具有很强的功能性。于是，对于计算机软件的知识产权保护而言，商业秘密保护作为一种消极的保护模式已逐渐摒弃，但是版权保护与专利保护却争论不断。
菲律宾开辟了世界范围内采用版权法保护计算机软件的先例。上述已经提到，由于计算机软件实质上是由一系列编码写成，对于计算机人员来说，读取编码信息与读取一般文字作品在了解创作者意图上并无不同，也正因为此，版权保护模式成为计算机软件保护的主流。然而，随着对计算机软件的认识的加深，人们开始认识到对于计算机软件版权保护的不足。版权旨在保护作品的表达方式，而非作者的思想，但对于计算机软件而言，对其保护的真正价值却在于版权所不予保护的思想即设计构思。一般技术人员通过阅读他人的源代码很轻易地就了解到作者的意图，继而不经创造性的劳动就能写出功能相同却源代码不同的程序，从版权法上说，这不是侵权，但这却是对权利人的极大的不公平，不利于作者的积极性和社会的创新；版权法只保护非功能性的表达，但于计算机程序而言，代码的表达目的正是为了实用性，这样就很难界定哪些是版权法所保护的范围，哪些是版权法中不予保护的惯常表达。
由于功能性是对计算机软件保护的核心，即便计算机软件的文本也不属于用来交流思想感情的“作品”，这种文本并不像普通作品那样用于向人揭示和传达算法思想，而是用于实现某种功能。当然强调程序文本的主要功能不是传输思想，并不是因为程序文本自身的难读或者不可读的特性，而是因为程序文本的最终功用性。专利法的特点就是以技术公开换取法律上一定时期垄断权。专利法对于计算机软件的保护范围包括了软件思想和表达形式，专利法的保护模式使得开发者对于自己的编程有了很高的独占权，鼓励创作者对产品或方法予以改进。然而，计算机软件的专利保护模式不足之处在于，正是因为专利保护模式赋予了创作者更高的独占权，因而不易把握专利权人与社会公众之间的利益平衡；另外专利法对于计算机软件从设计到思想的保护很容易使这种保护陷入对于思想的限制之中，从而阻碍社会的发展；再者专利法要求的申请客体必须是具有新颖性、创造性和实用性，而并非所有的计算机编程都具有这三性，因而要用此标准来评价计算机软件也具有不现实的因素所在。
正是由于版权法保护模式、专利法保护模式都有各自的弊端，不能对计算机软件予以全面地保护，因此有的学者提出用专门立法来保护计算机软件，然而这并不是长久之策，试想每当一个新鲜事物出现，就用新的专门的法律来进行保护，那么随着新鲜事物的不断出现，法律将变的多么冗杂和无条理。美国在1978年在计算机软件的保护方式上提出“二步审查法（two prongs test）”，所谓二步审查法是指在评定一项计算机程序是否可以取得专利保护时，首先审查该程序是否为纯粹的数学算法，如果不是，则可以成为专利法的保护对象，如果是，则进一步审查该数学算法是否与物理部分或是制造程序有关，如果有关的话，也可以取得专利。
可以说，美国的二步审查法对于计算机软件的专利保护具有十分重大的意义，也对我们在计算机软件的专利保护上起到了借鉴作用――分部分保护。即，既然不能从整体上对于计算机软件单纯的版权保护或者单纯的专利权保护，鉴于计算机软件特殊的文字性与功能性的并存，可以将计算机软件分成功能性的和文字作品性的两个属性部分来单独进行保护。从既保护形式又保护内容的要求来看，版权法和专利法结合的保护模式是计算机软件保护的最佳渠道：依靠版权法可以保护软件的表达，依靠专利法可以保护具有创造性的设计构思。当然，对于计算机软件的这种分开保护还只是一个理论上的设想，在司法实践中会不会产生与理论上相吻合的结论，还有待实践予以证明。
参考文献
[2] 吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，2000.
[3] 崔国斌.专利法上的抽象思想与具体技术――计算机程序算法的客体属性分析.清华大学学报，2005.3.