【摘要】拉美内外的晚近迹象显示，卡尔沃主义并未如之前所预料的那样走向消亡，而是正在逐渐复苏。对近期国际投资仲裁实践的考察表明，投资自由化背景下不加限制地全面接受双边投资协定中的国际仲裁条款存在负面风险，而卡尔沃主义的温和回归有助于保护东道国利益。我国应当恰切看待卡尔沃主义的复苏与发生于拉美国家的国际投资仲裁危机，并以此为鉴，进一步完善中国的投资立法以避免重蹈覆辙，最大限度地降低投资仲裁可能带来的各种风险。
【关键词】卡尔沃主义;国际投资仲裁;双边投资协定;仲裁管辖权;ICSID
一、卡尔沃主义的由来
二、国际投资自由化与卡尔沃主义的消亡论
由于卡尔沃主义阻止了外交保护权的滥用，在拉美国家中得到了广泛地应用。例如，1933年秘鲁《宪法》第31条就规定：任何人的财产均排他地受�z鲁法律管辖，同时在税收、费用及限制上受该法律相关规定的约束。在财产方面，调整外国人的法律条文与本国人相同，外国人在任何时候都不能享有例外或诉诸外交保护。卡尔沃主义同样也被运用到了区域性国际条约中，如安第斯条约组织第一部《外国投资法典》就禁止成员国给予外国投资者优越于本国投资者的待遇，并要求在任何有关投资与技术转让的合约中，均不得设置排除东道国对有关冲突和纠纷的管辖权的规定，或设置允许投资者母国代位求偿的规定。在拉美国家的宪法、国内立法和区域条约中均包含了卡尔沃主义。
三、卡尔沃主义在国际投资仲裁领域复苏的原因
由于晚近国际投资自由化浪潮的推进，越来越多的外国投资者依据BITs中的仲裁条款向国际仲裁庭提起仲裁。根据联合国贸易发展委员会统计，依据国际条约提起的仲裁案件中，大多数被告国家均为发展中国家，其中拉美国家被诉次数最多。截止至2008年1月1日，在外国投资者根据《北美自由贸易协定》(NAFTA)第11章提起的49起国际投资争端仲裁案中，针对墨西哥17起，美国14起，加拿大18起。多项数据表明，晚近国际投资争端中外交保护方式已然退出，取而代之的是国家之外的国际仲裁庭。
由于外国投资者依据BITs向发展中国家，尤其是拉美国家提起了大量仲裁案件，致使有关国家在面对潮水般的国际投资仲裁争端时几近束手无策。这逐渐引起了拉美国家对在BITs中全面接受国际投资仲裁管辖(特别是ICSID仲裁管辖权)的深刻反思。外国投资者依据BITs中的仲裁条款向拉美国家不断提起仲裁案件，迫使这些国家开始重新考虑其应用的ICSID仲裁机制。国际投资条约仲裁案件的汹涌浪潮已经展示了BITs可能存在的巨大破坏性能量，有着卡尔沃主义传统的拉美国家已经在酝酿采取措施限制国际投资仲裁并将这类案件重新收归国内管辖。这一现象呈现出卡尔沃主义在拉美国家的逐渐复苏。
四、卡尔沃主义在国际投资仲裁领域复苏的表现
卡尔沃主义的复苏在阿根廷和巴西等国家中最为显著。面对日益增多的仲裁案件，阿根廷积极寻求应对策略并减少其败诉风险，具体体现在程序法与实体法对策中。
(一)程序法对策及其表现
首先，阿根廷积极提出管辖权异议。从ICSID实践中看出，提出管辖权异议是作为被申请人的主权国家的普遍做法。在程序上，阿根廷几乎对每起仲裁案件都提起了管辖权异议，但到目前为止这些异议几乎都被如数驳回，阿根廷尚未在任何一起关于管辖权的案件中胜出。实践表明，在不加限制地、不设例外地、“慷慨”地全盘接受ICSID管辖权的情形下，行使管辖权异议几乎没有成功的可能。
(二)实体法对策及其表现
在实体法上，阿根廷颁布了新的法律法规。2003年阿根廷政府颁布了新法令取代1996年政府颁布的法令，旧法令原本规定阿根廷政府与保格罗尼石油集团之间的投资争端都交给国际仲裁庭来解决，而新法令认为对于交给国际仲裁庭解决这一举措，“无论从法律、政治还是经济的角度都存在一系列的困难”。许多人将此举视作卡尔沃主义的复苏迹象。
此外，阿根廷在寻求对策中，还曾尝试对BITs进行违宪审查。其主要依据为阿根廷《宪法》第27条，即“联邦政府负有这样的义务，根据本宪法所规定的公法原则通过缔结条约的方式来与其他国家发展和平贸易关系”，和第75条第22款，即“除了宪法所列出的人权公约效力与宪法等同外，其余国际条约的法律地位均在宪法之下。”但是根据1969年《维也纳条约法公约》，一国不能以国内法来对抗其已经同意接受的国际条约。除非某条约明显违背国内的公共秩序或公序良俗，一国不能以其接受某条约约束的批准行为违反了国内法关于缔约权限的规定来宣告其无效。
五、卡尔沃主义在投资仲裁领域复苏对我国的启示
卡尔沃主义的复苏虽然是有限度的，但是其影响却是世界性的。从引进外资的缔约实践看，我国就各国对国际仲裁的态度转变似乎鲜有回应，相反，我国在提高外资保护标准与开放投资争端管辖权方面正越走越远。在20世纪末，为了引进更多外资以及鼓励国内企业走向国际市场，我国签署的BITs接受ICSID的方式由有限同意转变为全盘同意。这是以提高投资保护标准来吸引外资。笔者认为，为了避免重蹈阿根廷等拉美国家的覆辙，我国不应无保留地全面接受BITs中的ICSID仲裁条款。鉴于我国目前签署的BITs有效期为10年，在有效期满后应当有所修改，有保留地接受ICSID仲裁条款。又由于国际投资仲裁机制产生的前提是东道国难以有效实施BITs，或者说难以为外国投资者提供有效保护，因而完善我国的法治环境总体上将降低外国投资者对国际仲裁机制的需求。同时，考虑到我国同样有相当数量的对外投资集中于法治化程度不太理想的其他发展中国家，在这些BITs中规定投资者诉诸ICSID仲裁对于有效保护在我国的海外投资者是必要的。据此，在卡尔沃主义复苏的环境中有必要灵活应对，使我国缔结的BITs更具针对性与实效性，最大限度地降低各种风险。如此既能更好地保护我国经济，也更有利于我国投资环境的长远发展。