河南省郑州市中级人民法院
上诉人（原审原告）王建军，男，汉族。
被上诉人（原审被告）荥阳市索河街道办事处，住所地荥阳市索河路。
法定代表人李麦玲，主任。
委托代理人张郑辉，荥阳市索河路法律服务所法律工作者。
原审法院认为，《郑州市城乡规划管理条例》第三十六条规定：“建设单位或者个人在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、各类管线及其他工程建设的，应当依法取得城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证。”第五十七条规定：“乡、镇人民政府和城市街道办事处应当对本辖区内的建设工程进行监督检查；发现不符合城乡规划的，应当及时制止，并协助城乡规划主管部门予以处理。”依据上述规定，原告王建军应当在取得建设工程规划许可证之后，方能对其房屋进行加盖。现原告王建军未取得建设工程规划许可证即进行施工，被告索河办事处有权对其违法建设的行为予以制止。被告以作出《停止违法建设通知书》的形式制止违法建设，亦未违反上述规定。被告索河办事处在通知书中除引用《郑州市城乡规划管理条例》之外，错误引用了尚未施行的《荥阳市城中村村民建房规划管理暂行办法》，应当予以纠正。但被诉具体行政行为的合法性、正当性并不因该瑕疵而失去。故原告王建军请求撤销通知书的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第五条规定，被告的行为不具有违法性，且原告所主张的损失与被告的具体行政行为之间没有因果关系。故原告王建军请求行政赔偿的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项之规定，判决驳回原告王建军的诉讼请求。
上诉人王建军不服一审判决，提起上诉。上诉的主要理由是：上诉人在自己宅基地上对原有住房进行加盖，不影响公益设施建设，且责令停建的权力由城建和规划机关行使，而不应由被上诉人行使。
被上诉人荥阳市索河街道办事处答辩称：上诉人王建军系在未取得规划手续的情况下擅自建房，我办事处依照《郑州市城乡规划管理条例》规定制止其违法建房的行政行为正确，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请予以维持。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、上诉人王建军未取得建设工程规划许可证即对其房屋进行加盖，属违法建设行为，被上诉人荥阳市索河街道办事处依法应当对其予以及时制止。但被上诉人在对王建军作出的《停止违法建设通知书》中仅引用作出该行为所依据的法规名称而未列明具体条款，且错误引用了尚未施行的《荥阳市城中村村民建房规划管理暂行办法》，故该具体行政行为适用法律、法规错误，应当予以撤销。二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，合法权益遭到侵犯造成损害的公民，方能依法取得国家赔偿。本案上诉人王建军所主张的损失，是因其实施违法建设行为造成的，并非合法权益遭到侵犯所受损害，上诉人请求赔偿没有事实根据和法律根据，故对其申请行政赔偿的诉讼请求，本院不予支持。一审判决将错误的被诉具体行政行为认定为瑕疵明显不当，应予纠正，上诉人请求撤销被诉行政行为的上诉理由成立，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（二）项和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
二、撤销荥阳市索河街道办事处作出的索规划责停字（2010）第34号责令停止违法乱建行为通知书；
三、驳回王建军的行政赔偿诉讼请求。
二审诉讼费50元，由被上诉人荥阳市索河街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 伟
审 判 员 何信丽
审 判 员 张 启
二○一一年七月七日
书 记 员 耿 立
