1950年我国颁布了第一部《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)，经过50多年的实践，该制度由于具有充分尊重当事人意愿、保护当事人隐私、程序简便等特点，为婚姻当事人所乐于接受。随着我国婚姻家庭法制建设的不断完善，当事人采取协议方式，通过非诉讼程序解决离婚问题，已经被越来越多的当事人所接受。 离婚协议是协议离婚在法律上的体现，或者说是理解登记离婚制度的前提和基础。而在现实生活中，存在大量的诉前离婚协议，也就是男女双方当事人在协商离婚的过程中，达成书面离婚协议并在其中已对子女抚养、财产分割全部或部分作出相应的约定，但由于种种原因，一方或双方反悔没能在民政部门婚姻登记处办理正式离婚登记手续，双方诉诸于人民法院寻求终局判决。对于该类协议其性质及效力有不同的理解，导致法律适用上产生较大争议，法院在司法审判实践中存在同案不同判的现象，离婚案件对于每一个当事人来说，都是其一生的大事，甚至关系到其赖以生存的根本，作为法律工作者应正视这个问题。
诉前离婚当事人所达成的离婚协议，其实质为单一的涉及身份关系的的协议，仅为离婚意向，国家应从确保离婚时双方真实意愿、减少冲动离婚、保护子女利益等角度出发，对夫妻双方协议离婚进行必要的限制，在没有经过婚姻登记机关正式登记备案前提下，应允许双方具有反悔的权利，人民法院审理该类案件，除非双方当事人追认，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，无论是离婚本身，还是涉及子女抚养、财产分割的约定，不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。同时，我国仍应进一步完善离婚登记相关制度，以切实保障当事人的真实意思表示。同时作为经验交流，降低律师办理相关案件的的诉讼风险，最大限度保障当事人的利益。
一、诉前离婚协议的同案不同判，司法实践中处理较为灵活
【案例3-4.10】
2、陶某同意将 2003年9月购买的房产及房屋贷款全部给付王某，并协助办理该房的产权及偿还贷款等事项。
4、王某放弃北京某机械制造有限责任公司的一切利益，其名下20%的股份由陶某负责在儿子陶某某18周岁后转到儿子名下，王某注册的该公司某商标所有权转给陶某某，使用权归陶某。
5、北京市某科技有限责任公司、北京市某机械制造有责任公司继续由陶某持有并经营管理。
6、儿子陶某某的归属征求其本人的意愿。儿子参加工作前的学费、培训费及家教辅导费由陶某承担。生活费由王某负担。
7、本协议经双方签字后生效，未尽事宜由双方协商解决。
同日，双方到北京某区的公证处，就2003年9月购买的房屋达成如下协议：
1、协议人双方为上述房屋的产权共有人。
2、王某占有上述房屋99%的产权份额，并持有该房屋的《房屋产权证》，陶某有上述房屋1%的产权份额，并持有该房屋的《房屋共有权证》。
3、本协议一式三份，双方签字并经公证处公证后生效。
庭审中，陶某主张离婚协议书签订在先，为履行协议又签订了经公证的协议书，故应执行离婚协议书中关于房产的内容。陶某同意子女由王某抚养。王某认为公证书签订在先，离婚协议书签订在后，离婚协议书没有生效。 法院判决主要内容：对于双方因离婚就财产分割所达成的协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效，对双方均有法律约束力。被告认为该协议应以离婚为前提，因未离婚故未生效之意见，无法律依据，不予采纳。判决双方离婚，双方按照协议书的约定分割夫妻共同财产。 王某不服，认为离婚协议中财产分割条款的生效，应以双方到民政部门协议离婚为前提条件，因此该离婚协议书无效。王某以原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误等为由，提起上诉，请求撤销原判并依法改判。
二审法院判决的主要内容：我国婚姻法规定，夫妻财产协议既可形成于婚姻关系成立之前，亦可形成于婚姻关系存续期间;对夫妻关系存续期间所得财产的归属认定、处理、分配，夫妻有约定的，从其约定。既然是从其约定，也就意味着法院在处理夫妻之间的财产争议时，须尊重双方签署的合法的财产协议。由此可知，夫妻之间合法的财产协议的效力并不以“双方到民政部门协议离婚为前提”。该协议确系双方当事人亲笔签署，其内容并不违反法律，部分条款已经实际履行，该协议体现了双方的真实意愿，上诉人亲笔签署该协议且依据该协议财产分割条款接受财产后，又对财产分割的条款的效力提出质疑，法院不予支持!二审法院，驳回上诉，维持原判!
【案例3-4.11】
案例2：[2] 林某(原告男方)和白某(被告女方)于2006年3月上旬通过网络认识，于6月9日登记结婚，婚后无子女。双方婚后初期感情较好。白某在起诉书中称其于 2006年9月8日早上发现林某婚前乃至婚后仍与其他女性有性行为感情受到沉重打击，当即双方签署了离婚协议书，其内容如下：“由于林某在新婚期间便和他人(有夫之妇)有婚外恋行为，严重的伤害了白某的感情和精神，因此林某愿意承担一切责任，而且愿意为此付出50万元的人民币的精神和其他方面的补偿，并同意离婚，现双方协议离婚。”白某诉请法院判决林某兑现离婚协议，给付补偿款人民币50万元。 林某同意离婚，但否认曾在有上述内容的协议内容的文件上签字，亦否认曾在空白纸张上签字，但其不能否认该协议上的签字不是其本人所签。并解释称，白某于 2006年9月8日一早到其单位哭闹，在无奈之下，按其要求分别书写了数额为20万元、50万元不等的借条，白某又要求离婚，林某无奈与其到了婚姻登记机关，后感觉白某不是在开玩笑，遂拒绝签字。林某对离婚协议书的真实性不予认可。法院同时查明9月7日协议签订的前一天，白某未告知林某即将其存于多个银行的婚前存款二十多万元全部提走，事后予以否认;林某发觉后向公安机关报案，并提取银行监控录像及有签名的取款凭证。白某最后在庭审中承认取款事实，但称是经过林某同意，并已经全部用于家庭消费及偿还债务。 法院判决的主要内容：虽然林某对于该离婚协议书的产生持有异议，但该协议确由双方亲笔签署，且林某未就其异议的成立提供证据支持，故在此前提下，应该认定该协议的内容确系双方真实意思表示的体现，协议已然成立;但夫妻财产分割是离婚的后果之一，以其为内容的协议有隐含的生效条件，即在婚姻关系解除时方可生效;合同既已成立，非经法定事由不得擅自变更、撤销，现林某具有不当的行为的事实已被法院认定，其所提出的异议亦不成立，但考虑到婚姻关系较一般合同关系的特殊性，及林某的实际负担能力，本院将酌情对其补偿数额予以重新确认，判决林某于本判决生效后七日内给付白某补偿款人民币十万元。 双方均提出上诉。二审时，法官主持调解，林某个人称感觉法官有认可该协议全部效力的倾向，无奈接受调解方案，增加给付女方五万元。
【案例3-4.12】
【案例3-4.13】
一审法院认为，夫妻离婚诉讼前自行达成的涉及财产分割、子女抚养的离婚协议，尚不足以产生法律上的约束力。只有夫妻在向婚姻登记机关协议离婚时达成的涉及财产分割、子女抚养的相关协议，因为双方解除婚姻关系已经得到婚姻登记机关确认，才可认为其关于财产分割、子女抚养的意思表示已固定，双方所达成的相关协议具有民事合同性质，对夫妻双方可以产生法律约束力。
【案例3-4.13】
案例5 拒绝履行离婚协议 法院判决不许反悔
二、关于对诉前离婚协议的性质及效力存在的争议
《中华人民共和国合同法》第二条第二款明确规定：“婿姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”但对相关究竟什么样的婚姻协议属于有关身份关系的范围、如何处理协议的成立与生效要件的关系等问题并无明确的界定。 在以上列举的案件中，双方当事人、律师及法官所印证自己的主张均来自于最高人民法院关于适用《婚姻法》解释(二)第八条上，该条内容是如此表述的：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。” 该司法解释于2003年12月颁布后，最高人民法院民事审判第一庭在第一时间以出版“司法解释理解与适用丛书”单行本《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》的方式，对此条司法解释的内容明确界定为是“人民法院对当事人协议离婚后财产分割争议的受理”。
1、绝对不理派，抑或当事人不提不理。以笔者的诉讼代理实践来看，相当多法官对这种诉前离婚协议持置之不理的态度。
2、适当参考说。该观点带有一定的普遍性，认为男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是，这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。[12]这种观点赋予了法官相当大的自由裁量的权利和空间。 江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要(征求意见稿)八、【关于诉讼外离婚协议的效力】男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是，这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。
3、混合合同说。该观点认为：离婚协议的性质是一种混合合同，关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质，除非当事人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起该协议生效，则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外，如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明，则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效，法院绝对不会仅凭一纸诉前的离婚协议及子女抚养直接判决双方解除婚姻关系及相应的子女抚养问题;而关于财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效，对双方当事人有绝对的约束力，而不以婚姻登记机关办理相应手续、颁发《离婚证》为生效要件，法院承认该部分条款效力.
在此存在两种意见：一种意见认为离婚协议的目的是协议离婚，离婚协议中的财产协议可视为附条件的民事法律行为，一方反悔不同意办理离婚登记则表明其不同意按离婚协议履行，财产协议因缺乏离婚的前提基础而不再具有约束力;且人民法院不按离婚新协议而依据婚姻法的相关规定分割财产不会损害当事人的合法权益，因此只要当事人起诉离婚，当事人在此之前签订的离婚协议均对双方无约束力，法院不应按离婚协议处理财产。另一种意见认为，离婚协议虽然涉及身份关系，但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力这一基本的合同法原理，同意应当适用于有关身份关系的协议中的财产部分。当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议与当事人在离婚诉讼中提交的离婚协议在本质上并无不同，如果将离婚协议看作附条件的协议，也不应将该条件限定为“登记离婚“，除非协议中有明确约定，否则应作宽泛理解为该条件是“离婚：，因此当法院判决准许离婚时，该条件同样已经成就。婚姻关系当事人具备完全的民事行为能力，能够在决定解除婚姻关系的同时关注自己离婚后产生的财产变动、子女等切身利益问题，尽量尊重当事人在自愿情况下表达的意愿。基于上述理由我们采纳第二种意见。第2款的法律依据主要是《婚姻法》第47条的规定。在离婚协议中普遍存在没有在协议中列明所有财产项目仅列明一方分得财产范围，同时使用”其他财产归另一方所有“的字样的情况，此时协议签订时另一方应分得的财产项目和数额不明确，事后发生争议时双方当事人往往解释不一致。假设新发现的财产价值显著高于协议中已写明的一方分得的财产价值的，而将新发现的财产解释为协议中的”其他财产“的话，可能导致显失公平的结果，同时在控制财产的强势一方提供了转移、隐藏财产的机会，因此有必要予以平衡处理。 以上列举的五个个案均能对号入座。
三、关于离婚协议性质的认定
离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴，虽然离婚登记性质被定性为行政确认，协议离婚是以离婚登记为特别生效要件;离婚协议的成立与生效之区分对于社会公众及从当事人认知角度来看是完全一致的，没有实质意义。 诉前离婚协议其实质应为离婚意向，如当事人在办理离婚登记前反悔，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。
2、离婚协议的性质应为涉及人身关系的单一合同范畴，“混合合同说”人为混淆了诉前离婚协议与婚内财产约定的界限是极为有害的。 事实上，离婚协议主要由三部分组成，解除婚姻关系、子女抚养权的归属及抚养费支付标准、探望权的保障和财产分割，稍具生活阅历的人都明白，当事人在谈离婚时，是否马上同意离婚、孩子归谁及给多少抚养费、还有财产分割，是否一方放弃全部财产等等是一揽子的方案，各部分是相辅相成的，有一项达不成意见，甚至只是财产分割的执行程序还根本不涉及实体，甚至只是一项探望权中的对方是否必须陪同，都有可能前功尽弃，导致整个协议落空。
无论婚前协议还是婚内财产约定，原则上双方签字即可生效，仅限于夫妻婚姻关系成立之前及婚姻关系存续期间财产如何归属的适用，但与离婚协议是有本质区别，决不能混淆。 有律师设计了离婚协议的格式范本条款，作了如此约定，“夫妻双方同意离婚时按照以下条款内容分割财产、债权、债务。若双方以协议方式离婚，以下条款将作为离婚协议中关于财产、债权、债务处理的内容。若一方发生变故，通过诉讼方式解除婚姻关系时，下列条款视作夫妻婚内财产约定内容。双方财产及债权债务处理按本协议内容执行。”该条款其实质纯为保障妇女权益角度为其出发点，用心良苦，但笔者认为，一般社会公众是不能也无法区分离婚协议与婚内财产约定何时生效以及相应的法律后果，因此除非对方当事人有律师或具有完全民事行为能力的第三人见证其能够正确认知该条款的真实含义，否则该约定应为无效。
3、充分尊重当事人的意思自治，离婚协议的成立与生效对于社会公众从个案当事人认知及真实意思表示角度来看是完全一致的，是以离婚登记为最终生效条件的，即使其性质被定性为行政确认。 对于诉前离婚协议效力不同判决的出现，很大程度上来自于对离婚协议的成立与生效要件的争论。虽然离婚登记虽然在法律性质上为行政确认，而非行政许可，已趋形成共识，但是离婚登记自身尚存在的一些问题造成我国传统上社会公众认知其为行政许可， 我国的离婚登记同结婚登记一样在性质上属于行政确认，是一种民事登记，[14]已趋形成共识。虽然其是由行政机关具体实施的，但目的在于确认婚姻当事人的婚姻状态，即确认婚姻关系或者解除已确认的婚姻关系，经过婚姻登记的婚姻关系或者婚姻关系的解除才具有法定的效力，当事人因此而产生的权利义务关系才具有法律效力。鉴于婚姻登记的性质属于行政确认，其目的在于确立婚姻关系或者解除已经确立的婚姻关系。因此，尽管婚姻登记工作由作为行政机关的婚姻登记机构为当事人办理，但他不属于行政许可范畴。因为，它不具有行政许可的强制的排他性和在一定领域的限制性，凡是符合离婚要件的婚姻登记机关都必须予以办理，可见，结婚、离婚属于民事行为，婚姻登记机关除依法履行登记职责外，不存在对婚姻当事人及婚姻关系进行行政管理的问题，故它不是行政许可。 尽管婚姻登记不属于行政许可范畴，但中国传统观念看来，由于它毕竟是申请行政机关来办理的，因此婚姻登记仍然属于行政机关的具体行政行为，办理婚姻登记的当事人对婚姻登记机关做出的结婚登记、离婚登记、不予登记或者撤销登记的决定不服的，仍然可以通过行政复议或者行政诉讼的方式和途径进行救济。[15] 同时根据民政部《婚姻登记工作暂行规范》和《北京市婚姻登记工作规范(试行)等地方政府规章及婚姻登记机关内部规定，严格要求离婚登记要求夫妻双方在提出离婚申请以及领取离婚证时都必须要到场，共同提出申请，共同接受审查，共同领取离婚登记证书，在这个过程中，如果双方当事人共同到婚姻登记机关后，一方当事人离开登记机关，婚姻登记机关就应终止为当事人办理离婚登记，不得将离婚证办法给一方当事人。[16]正是基于以上情况的存在，笔者坚持认为，离婚登记应为协议离婚的特别生效要件，社会公众一般认知也是在婚姻登记机关签署的离婚协议才是最终具有约束力的。 笔者同时非常赞同台湾王泽鉴先生的观点，要重新肯定一项法学上之基本常识：法律行为之构成要件(Tatbestand)，系由成立要件及生效要件共同组成之，须二者兼俱，法律效果始焉发生。诚如德国民法及法学方法论权威学者Larenz教授所云，成立要件及生效要件之区别，其唯一之意义，在于使吾人能藉此更能认识在法律行为整个事件中，何者为法律行为之意义核心(Sinnkern)，何者为其发生法律效果所尚须具备者，而不是在于使一方当事人得基于成立要件，请求他方当事人履行特别生效要件。[17
因此，成立要件及生效要件，在概念上固应区别，但此纯为法学上认识之目的，成立要件与生效要件，自法律行为之过程而言，自有不同，一为不成立，一为不生效，应予分辨，亦不待言。[18]但就当事人依法履行为所企图实现之法律效果而言，则无不同;就契约而言，其未成立时，双方当事人无从根据契约，而主张任何权利。契约虽成立而未生效，双方亦无从根据契约，而主张任何权利。
4、诉前离婚协议其实质应为离婚意向，如当事人在办理离婚登记前反悔，除非追认协议全部或部分条款，否则该协议对双方无约束力，法院应依法审理一并并处理子女抚养及财产分割问题。 以笔者的接待婚姻家庭咨询及诉讼实践所了解的情况看，离婚协议的签订有其特殊性，并非严格意义上的合同能相比。与一般民事合同的当事人不同，夫妻之间关系更亲密，常常有戏言玩笑，并不真的兑现。一方即使偶尔提出了不合理要求，一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。即使对方提出的是签署离婚协议，最后违心签了这种协议的也不少。现实生活中有不少当事人，特别是是男性当事人所签署的“离婚协议”，放弃全部财产净身出户，给与高额赔偿或补偿，并非是其离婚的真实意愿，而只是为了挽回婚姻的一种愿望表示，一方为了表明结婚的忠心或者表明自己再不犯错的决心，通常无条件地接受对方提出的条件，此刻如果要求降低违约金或者拒绝签协议，将导致夫妻关系的进一步恶化。[19]但如果说是完全自觉自愿的，笔者是不相信的。
5、关于经过公证、见证的诉前离婚协议的效力问题 实践中还经常存在诉前离婚协议经过了公证或者是经过律师、居委会、第三方的见证，如案例1和案例3。
《中华人民共和国公证法》已经自2006年3月1日起施行。该法第三十六、三十八明确规定了公证的证明效力和法定公证效力。具体而言：该法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”该法第三十八条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”公证机关毕竟与婚姻登记机关存在本质差别，所以也不应赋予其公证的离婚协议具有相应法律约束力。但这不是绝对的，笔者同意案例1法院的判决，并非是指该协议经过了公证，而是从当事人是第二次起诉，该协议已经实际履行，如果否认其效力对其显失公平，对方当事人反悔理由不足角度而言的。 如案例4如果未经婚姻登记机关确认，诉前离婚协议经过了居委会或律师及其他第三方的见证，其效力又该如何认定呢?笔者认为：不管是居委干部见证，还是律师抑或第三人见证其所见证的离婚财产分割协议仍然具有较强的非正式性，所以不应赋予其见证具有相应法律约束力。就本案而言，被告提供的居委证明内容较为随意，且根据《证据规则》的相关规定，证人无特殊原因应出庭作证，所以不能被认可。
