论保护知识产权的民法方法（上） 论保护知识产权的民法方法（上） 论保护知识产权的民法方法（上） 第一章 提出问题
一、一则典型案例[1]
著名画家刘继卣根据武松打虎的故事于1954年创作完成了绘画作品《武松打虎》组画。1957年《武松打虎》组画由人民美术出版社出版发行。刘继卣于1983年去世，裴立系刘继卣之妻，刘ccc为刘继卣之女。1980年景阳岗酒厂将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒酒瓶上。1989年景阳岗酒厂将其使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第11幅经修改后向国家商标局申请商标注册。国家商标局经审查准予其注册。1990年景阳岗酒厂携产品参加了首届中国酒文化博览会。1995年6月9日，该厂又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。上述两次活动，景阳岗酒厂均未邀请裴立、刘啬参加，也未与裴立、刘啬进行联系。景阳岗酒厂称其使用刘继卣《武松打虎》组画时已经征得刘继卣口头出意，主要是依据诉讼发生后其收集的证人证言，证明已经得到了刘继卣的口头明示和默示许可，但未提供直接证明刘继卣意思表示的证据。1996年7月，裴立、刘啬作为刘继卣《武松打虎》组画作品著作权的继承人，以景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，作为瓶贴和外包装璜使用在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上，侵害刘继卣的著作权为由向法院起诉。原告裴立、刘啬诉称：《武松打虎》组画创作完成后在我国产生了很大的影响，广为流传。最近偶然发现被告将《武松打虎》组画中的第11幅修改后，在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用。被告对《武松打虎》组画的使用没有经过著作权人的许可，违反了有关保护著作权的法律、法规，其行为构成侵权。要求被告立即停止侵权，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失50万元并承担诉讼费用。
被告景阳岗酒厂辩称：景阳岗酒厂从1980年开始在生产的白酒上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》，已经取得刘继卣的许可，属合法使用。退一步讲，即使未经刘继卣先生或其继承人的许可，我厂一直对景阳岗陈酿系列白酒进行广泛宣传，还取得了商标注册，因此原告在两年前就知道或者应当知道被告在使用刘继卣先生的绘画作品《武松打虎》。根据法律规定，原告的主张已过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求。
法院经审理认为：绘画作品《武松打虎》由刘继卣独立创作完成，其著作权为刘继卣享有。景阳岗酒厂未经刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中第11幅修改后，作为瓶贴和外包装装璜在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，未为刘继卣署名。其行为破坏了该作品的完整性，侵害了刘继卣对其作品依法享有的署名权、使用权和获得报酬权。刘继卣去世后，其著作权中的作品使用权和获得报酬权由其继承人裴立、刘啬享有。被告称其使用已经取得许可和原告的起诉已过诉讼时效，因没有充分证据支持，故不予采信。对赔偿数额，视被告使用原告作品的范围、时间、数量、产品的获利等因素综合确定。
一、被告景阳岗酒厂停止在其生产的景阳岗陈酿系列白酒的瓶贴和外包装装璜上使用刘继卣的绘画作品《武松打虎》；
二、被告景阳岗酒厂向原告裴立、刘啬书面赔礼道歉，消除影响；
三、被告景阳岗酒厂赔偿原告裴立、刘蔷经济损失20万元，支付原告裴立、刘蔷因诉讼而支出的合理费用1万元。
二、适用于案件的现行法律机制[2]
分析法律在相关案件中的运作过程，比单纯罗列现行法律规范，能够更全面准确地揭示我国现行法律对知识产权的保护机制，上述案件中，法院所适用的法律机制如下：
首先，根据相关的知识产权法律规范，确认原告享有某项知识产权。根据《民法通则》，公民法人享有著作权和专利权，法人、个体工商户、个人合伙享有商标专用权。[3]根据《著作权法》，著作权人对其作品享有著作人身权和著作财产权；根据《商标法》，商标权人对注册商标享有商标专用权；根据《专利法》，专利权人对其发明、实用新型和外观设计享有制造、使用、销售和进口其专利产品的权利，及使用其专利方法和使用、销售、进口依该法专利方法直接获得的产品的专有权利。在本案例中，法院首先确认原告享有著作权。
其次，确认被告的行为构成侵权行为，侵害了原告的知识产权。如何认定一个行为构成侵权行为，知识产权的相关法律法规并未给出明确的构成要件。依我国《民法通则》，知识产权受侵权法的保护，[4]因此，。理论和实践中通常认为，侵权行的构成要件同样适用于侵害知识产权的场合。因此，确认被告的行为构成对原告知识产权的侵权行为，需要有四个构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[5]本案中，被告未经许可，修改、使用《武松打虎》组画中的第11幅，被告的行为破坏了作品的完整性，侵害了作者的署名权，侵害了原告的使用权和获得报酬权，被告的行为有违法性；客观上造成了损害后果；违法行为和损害事实之间有因果关系；被告主观上有过错。因此，认定被告的行为构成侵权行为。
三、本文目标和方法
从以上论述可知，我国现行保护知识产权的法律机制，其核心概念是侵权责任。本文试图通过揭示侵权责任概念的完整含义及其在理论和实践中的困境，完成对这一概念的解构。同时，本文试图以请求权为基础，重构保护知识产权的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲尔德的法律概念分析学说认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。因此，如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。”[6]本文正是通过厘清侵权责任、侵权行为、物上请求权、不当得利等基本概念及概念间的相互关系以实现上述目标。
第二章 概念解构：对“侵权责任”的分析与诘难
一、概念比较
（一）侵权责任
根据我国现行法，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。[7]侵权责任是侵权行为的法律后果。承担民事责任的方式有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响，恢复名誉；
（十）赔礼道歉。[8]其中，侵权责任可以适用的方式有：返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[9]在我国，既不否定侵权行为是债的发生根据，又突出了侵权行为法律后果的法律责任性质。实际上，我国《民法通则》第134条关于承担民事责任方式的规定，已经使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，而试图对合法权益予以全面保护和对不法行为以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陆法系的侵权行为
《德国民法典》进一步发展了侵权行为的概念。《德国民法典》第二编第七章“各个债的关系”的第二十五节规定了侵权行为。其823条为：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[13]
以上论述表明，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。甚至有人认为，“侵权行为，就是损害赔偿的责任”[14]而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。有学者认为，在构成侵权行为的侵害的仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，受害者应能够请求停止，排除侵害行为。但是，通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。[15]
（三）物上请求权
物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害的权利”[16]广义的物上请求权还包括占有人的物上请求权。[17]物上请求权具体包括所有物返还请求权，停止侵害请求权、妨害防止请求权等内容。
（四）侵权责任与大陆法系中侵权行为、物上请求权的关系
我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。依我国现行法，作为侵权行为法律效果的侵权责任，既包括侵权行为之债（即侵权行为损害赔偿请求权），又包括物上请求权。在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。
二、“侵权责任”的困境
我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行义务”[18].另一方面，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
正是立法方式的简洁，同时造就了侵权责任概念的困境。侵权责任概念虽然强行统一了大陆法系中侵权行为之债和物上请求权两个传统概念，但却无法抹去二者在适用条件、法律效果上的种种差异。正因为如此，以侵权责任作为保护知识产权的民法方法，理论上和实践中产生了一系列难题，简述如下：
（一）侵权责任是否以过错为构成要件
侵害知识产权的侵权行为的构成要件，按照通说，应以过错为构成要件。但是，近年来，对这一观点不断有质疑提出。有人提出，侵害知识产权的侵权行为不一定须以过错为要件。该观点认为，“主张在知识产权领域全面适用‘过错责任 ’原则的看法，是为未经许可的使用人（先不言其为‘侵权人’）着想过多，而为权利人着想过少。如真正实行知识产权领域内全面的‘过错责任’原则，那么现行的知识产权保护制度在很大程度上就丧失了实际意义。”[20]实际上，认为侵权责任不须以过错为构成要件，往往是指停止侵害的侵权责任不须以过错为构成要件，而对于损害赔偿责任，仍须以过错为必要。这样，对于侵权责任，应区分责任的不同形式，确定不同的归责原则，有的责任成立须以过错为构成要件，有的则不须以过错为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之一。
（二）损害事实是否是侵权责任的构成要件。
有观点认为，损害事实也不一定是侵权责任的构成要件。该观点称，“传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，‘无损害即无责任’，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。”[21]实际上，该观点所称侵权责任不一定以过错为构成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵权责任不以实际损害为构成要件，对于损害赔偿责任，显然，仍须以实际损害为构成要件。这样，在侵权责任内部，有的责任形式以实际损害为构成要件，有的则不以实际损害为构成要件。这是侵权责任概念解构的内因之二。
（三）侵权责任的诉讼时效。
（四）侵权责任在实例中的逻辑悖论
下述案例[27]也说明了区别物上请求权与侵权行为损害赔偿请求权的意义。原告速连自行车变速器有限公司拥有一项“自行车的换挡系统及换档方法”的发明专利。1994年4月原告发现被告苏州大华自行车生产的自行车上安装了专利产品-换档装置（握把变速器），并发现被告工业品商场销售的自行车上也安装了同样的专利产品。于是，原告向法院起诉，请求停止侵害并赔偿损失。大华公司称其在自行车上安装的“换档装置”是从深圳市一贸易公司购买的，自己并不知道是专利产品。工业品商场认为其生产厂家销售的自行车属于正常合法行为，即使侵权也是生产厂家的事，销售者不应承担生产厂家行为的后果。法院审理认为，被告大华公司在组装的自行车和工业品商场销售的自行车上安装的“换档装置”技术特征落入了原告专利的保护范围，构成对原告专利权的侵权。但是，无证据证明二被告在实施使用和销售行为时，知道该“换档装置”是原告的专利产品，二被告的使用和销售行为不视为侵权。因此，原告的损害赔偿请求不予支持，但是，二被告必须停止使用和销售行为。
在以侵权责任为枢纽的保护模式中，法院将陷入逻辑悖论中。一方面，法院认为原告的行为不构成侵权，因此不承担损害赔偿责任，另一方面，法院又要求被告承担停止侵害的侵权责任，实际上又必须以被告的行为构成侵权为依据。[28]
三、小结：侵权责任的解构
笔者认为，上述矛盾产生的根源在于现行立法模式本身，不仅是保护知识产权的模式，而是民法通则确立的整个侵权行为法模式。如果将物上请求权从侵权责任中独立出来，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重构：保护知识产权的请求权体系
第一节 保护知识产权的请求权方法
一、请求权
请求权，是指“要求特定人为特定行为（作为，不作为）的权利”。[29]请求权起源于罗马法和普通法中“诉”（action）的概念，“诉”的概念着眼于程序法，而非着眼于实体法，Windscheid将其发展成为实体法上的请求权概念。[30]
我国民法上虽然没有完全确立上述请求权，但学理和实践中均予以认可。
二、保护知识产权的请求权方法
请求权在权利体系中居于枢纽地位。[32]权利可分为人身权、物权、债权及知识产权几类，其中债权本身就属于请求权，其他支配权（人身权、物权及知识产权）在受不法侵害或有不法侵害之虞时，则须依请求权恢复权利的圆满状态。例如，在物权受侵害或有侵害之虞时，则依据物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、侵害他人权益之不当得利请求权对物权予以保护。[33]
请求权保护方法不同于侵权责任保护方法。二者的联系和区别在于：
1、侵权责任概念中包含的侵权行为损害赔偿请求权和的物上请求权分别独立出来，成为两类独立的请求权；同时，不当得利也成为保护知识产权的一类独立的请求权。因为各请求权的构成要件均不相同，而且每类请求权下位的请求权的构成要件也有不同，这样，侵权责任的一元构成要件被请求权体系的多元构成要件取代。
2、请求权体系着眼于权利人所享有的权利，突出了权利人自身在保护知识产权中的作用；而侵权责任的保护方法则强调国家对侵害行为的制裁。
第二节 侵权行为损害赔偿请求权
一、侵权行为的立法例
前文已述，从罗马法以降，在大陆法系，侵权行为的法律效果就是损害赔偿，这一点并无立法例的区别。但对侵权行为的类型化，则有不同立法例。
侵权行为源于罗马法中的私犯与准私犯。盖尤斯将债划分为两大范畴，债或者产生于契约或者产生于私犯。大多数债都产生于盖尤斯这两大范畴之一，但也有一些债并不如此。针对这后一些债，优士丁尼的《法学阶梯》入增加了两个范畴：准契约和准私犯。[35]在《法学阶梯》中优士丁尼仿效盖尤斯，列举了四种私犯：盗窃（Furtum）、抢劫（Rapina）、非法损害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]罗马法关于私犯的法涉及的都是具体的错误，没有一般原则。但是，大陆法系正是以此为基础，建立起民事侵权的一般理论。
有上可知，侵权行为的规范模式有三种基本形态。第一种规范模式是罗马法的个别侵权行为类型，当代英美法仍采这种模式。第二种是概括模式，如法国法，基于自然法而创设一般原则，其所保护的客体并不区别权利与利益。在这种模式下，法院界定应受保护的权益，因此，法国侵权行为法具有浓厚的案例法的特征。第三种规范模式是德国、台湾民法所采的折衷主义，区别受保护的客体为权利抑或利益而规定侵权行为的若干类型。
我国《民法通则》106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。一般认为“财产”、“人身”不仅限于财产权、人身权，还应包括财产和人身利益。[40]所以，我国侵权行为法未区分权利、利益，而予以一体保护。
二、侵害知识产权的侵权行为类
