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对正当防卫中不法侵害的界定(2)刑法论文(1)

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对正当防卫中不法侵害的界定(2)刑法论文(1)
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按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不得追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利,其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益,这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。

因此对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等,是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征,只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题,因此,笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。

在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫挥刀追砍十三人”的新闻,讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人,受伤者最大82岁,最小的仅2岁,砍伤对象中有自己的亲戚。

在第二天的温州侨乡报中以“警方:等待医学鉴定结果”为题指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理③。但这只是对犯罪人适用法律制裁权的问题,如果当时在现场有一个人或几个人能实施制止行为,就有可能不会造成众多的人受伤,而如果这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶,单纯的制止和劝阻无法生效之时,为了防止更多的人被害,最为合适的方法就是防卫,使聋哑村夫失去行凶能力,这也是正当防卫必然产生的结果。

所以认为只有对具有刑事和民事责任能力,并具有主观过错的不法侵害人实施正当防卫的行为,不仅在理论上无法自圆其说,脱离了正当防卫立法宗旨,而且在实践上是非常有害的,使受害人无法用自己的行为或外在的力量来保障其合法权益,正当防卫也就失去了应有的法律意义。当然一般说来,不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。

但是,在特定情况下,不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。

法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为,正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。

因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。同样,对于有外交特权和豁免权的外国人,只要正在进行不法侵害,也可对其实行正当防卫;亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定④。

(三)紧迫性不法侵害行为的紧迫性,是正当防卫条件中量化的特征。就是说,这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之可能发生。

因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。作为正当防卫前提条件的不法侵害,不但要正在进行,还要具有侵害紧迫性。

侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为,不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。

如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。

因而,有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。

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2006年8月,北京城管执法人员李志强被一位小贩刺死。 2008年4月,沈阳两名城管人员被市场小贩报复,砍成重伤。 2009年4月27日,4名城管队员来到位于深圳闹市区的人行天桥上执法的时候,城管队员练士滔被摆摊小贩老帅连刺了两刀,导......
罪刑法定原则在中国的命运刑法论文(1)
发布时间:2023-03-07
八届全国人大五次会议通过修订的《中华人民共和国刑法》,对1979年颁布的刑法进行了修改补充,明确规定了罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一,并取消了类推制度。本文拟就罪刑法定原则的产生与发展及其在中国的实践等问题作粗浅探讨。......
违法侵害违法物品应如何定性之分析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
违法侵害是指行为人实施了某种违反刑事或民事法律的行为,侵害了国家、集体或个人的某种合法的权利或利益。而今天我们所讨论的是行为人所实施的侵害行为,作用的对象却是违法的物品,所涉及的范围主要是我国刑法中关于第五章的侵害财产的......
试论刑事执法工作的人性化(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-15
2、不同程度地存在有“特权”思想,依法办案、文明办案意识亟待加强。表现在:一是“以管人者”自居,而认为犯罪嫌疑人都是专政对象、低人一等,无所谓尊重不尊重;二是在审讯过程中,时有动手动脚、变相体罚犯罪嫌疑人现象;三是随意使......
论刑事被害人的司法救济制度_刑法论文(1)
发布时间:2022-11-20
内容提要:在诉讼法学研究方面,司法救济并不是一个陌生的概念。它同国家推行的法律援助、司法救助等制度有着紧密联系。所谓司法救济,是指当宪法和法律赋予人们的基本权利遭受侵害时,人民法院应当对这种侵害行为作有效的补救,对受害人......
脑死亡与我国刑法中的几种犯罪(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-03-27
首先,应看医师或医疗单位有无过错。具体来说,应看医师或医疗单位是否违反了相关规定或者是否在技术等方面存在过失。进行脑死亡判定操作,应当具备法定条件,按照法定程序进行。从国外脑死亡法的规定来看,脑死亡判定操作一般应遵循以下......
刍议侵占罪之对象(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-05
以上是结合普通侵占罪的性质和财物的物理性质以及其法律性质而做出的一般限定。除此之外,刑法第270条第1款还做出了法律上的限定,“代为保管”和“他人”则为此。正确、科学地理解两者,对于判别罪与非罪、此罪与彼罪起着至关重要的作用......
作为侵权法正当性基础的结果责任(1)论文
发布时间:2023-02-03
关键词: 侵权法;结果责任;经济分析;矫正正义;理性不及 内容提要: 进入二十世纪以后,随着社会保障体系和第三者责任保险的出现,以及无过错责任的日益壮大,传统侵权法面临前所未有的“危机”,这也成为英美侵权法理论无法回避的问题......
试论刑事诉讼中的质证制度(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-01-29
三、质证制度在不同诉讼环境中的作用 在不同的诉讼环境,质证制度所能够发挥的作用是不尽相同的。在传统的职权主义诉讼模式下,负责审判的法官对于证据的调查、审核拥有较大的职权,不仅调查证据的顺序、范围、方法,全由法院全权决定......
论正确适用缓刑制度_刑法论文(1)
发布时间:2023-05-27
一、概述 缓刑是对原判刑罚附条件的不执行的一种刑罚制度。①第一,缓刑不是一种刑罚,刑罚是统治阶级为了惩罚犯罪以国家名义强制剥夺犯罪人的人身自由、财产、生命或其它权利的强制方法。我国刑法第三十二条规定了刑罚分为主刑和附加刑......
论权益侵害不当得利(上)
发布时间:2023-03-04
论权益侵害不当得利(上) 论权益侵害不当得利(上) 论权益侵害不当得利(上) 内容摘要:权益侵害不当得利制度是现代不当得利制度的概念,在一些国家引起学者广泛的兴趣和关注,但我国学者对之......
罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-26
冲突之三:形式合理性与实质合理性之间的冲突。刑法第121条规定了劫持航空器罪,第122条规定了劫持船只汽车罪,但是对于劫持火车这样一种危害极大而且曾经也发生过的行为却没有规定为犯罪。如果发生了此类危害行为,我们又将如何适用法律......
简论法定刑及量刑情节之依据_刑法论文(1)
发布时间:2023-02-20
我国刑法总则和分则的诸多条文中有“法定刑”、“从重处罚”、“从轻处罚、减轻处罚”以及“在法定刑的限度以内判处刑罚”、“在法定刑以下判处刑罚”的规定。对其的理解和适用是存在一定的分析的。比如法定刑有没有广义与狭义之分、量刑......
防卫过当罪过形式探讨_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-19
【摘 要】关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的......
论权益侵害不当得利(下)
发布时间:2023-01-28
论权益侵害不当得利(下) 论权益侵害不当得利(下) 论权益侵害不当得利(下) 五、不当得利人的责任 不当得利发生债的效力。不当得利制度设定的目的在于取除受益人无法律原因所获取的利益,......
浅谈防卫过当的罪过形式_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-20
论文关键词:浅谈 防卫过当 罪过形式论文摘要:对于防卫过当的罪过形式,目前在理论界存在着诸多的争议,准确地界定防卫过当的罪过形式,对于准确地认定防卫过当,给予过当防卫人适当的惩罚,以及全面准确地理解和把握罪刑相适应原则等......
论《反不正当竞争法》法律责任制度的改革(1)论文
发布时间:2023-03-28
论文摘要:中国《反不正当竞争法》的规定,过分地突出了行政强制的作用,相对人被动接受处罚,对受害者的保护间接有限。纵观市场经济较发达国家法律责任的规定,不难看出竞争法的时代性,就在于从保护合法经营者的利益扩展到保护消费者和......
关于金融刑事立法改革的法律构想(2)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
除此而外,洗钱罪还存在多项待研讨问题。例如有经济学专家指陈"洗钱"这一概念的内容有待扩充。因为而今"洗钱在国外已呈现出许多新的形式,通常有'黑钱洗白'(将非法收入转换成合法收入)、'白钱洗黑'(一些合法的资金用以支持恐怖活动......
论知识产权法与反不正当竞争法的关系(1)论文
发布时间:2023-01-18
[摘 要]知识产权法与反不正当竞争法存在着十分密切的关系。反不正当竞争法是知识产权制度的重要补充,它可为知识产权制度提供兜底性的保护与救济。 [关键词]知识产权法;反不正当竞争法;关系 知识产权法与反不正当竞争法是出......
论侵犯公民住宅罪_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
英国有句古诗,“我的破草房,风可进,雨可进,但是国王不可进。”住宅是私人的城堡。住宅是整日劳累的人们栖息的港湾。我国宪法第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根据宪法的该条......
从罪刑法定的贯彻到刑法司法解释的运用刑法论文(1)
发布时间:2022-10-16
一、罪刑法定原则的内涵与价值定位 罪刑法定作为刑法的一项原则,并不是同刑法一起产生的,而是在刑法发展到一定的历史阶段,作为罪刑擅断的对立物,在自由、民主、安全的呼喊声中问世的。早在古希腊和古罗马时代,就已有了罪刑法定思想......
论特殊防卫权_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】:我国刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款,它是刑法保护机能和保障机能的有机统一,有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,......
论诉权理论在刑事诉讼中的导入(2)刑法论文(1)
发布时间:2023-07-09
在民诉法学界,对于诉权的性质和内容向来存在着争论,有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。尽管这些学说之间存在着较大分歧,但从各种学说的分析和比较之中,可以获得......
对聚众斗殴中持械的认定_刑法论文(1)
发布时间:2022-08-24
[内容摘要] ∶随着市场经济不断发展年轻消费群体增加,酒后滋事层出不穷,导致聚众斗殴事件增多,其中持械聚众斗殴比例升高、危害性大。持械聚众斗殴是为了报复他人或争霸一方等目的,纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为,用随身携带......
贪污受贿性质之界定/陈小林刑法论文(1)
发布时间:2023-03-17
贪污罪和受贿罪,是《刑法》中规定的独立犯罪,虽说区别明显,但刑法史上,受贿行为曾经包括在贪污罪中,在习惯上人们也将贪污罪和受贿罪相提并论。司法实践中,贪污罪与受贿罪的区别也并不总是一目了然,有时难以区分。如:“迂回”占有......
论混合主体共同侵占单位财物的定性刑法论文(1)
发布时间:2023-05-27
[内容提要]就单独犯罪而言,以行为人有无特定身份或者具有什么样的身份为准,刑法将以侵占等方式非法占有公私财物的行为分别规定为侵占罪(盗窃罪或诈骗罪)、职务侵占罪和贪污罪。当无身份者和有身份者构成混合主体共同实行侵占单位财物......
论宪法对刑事被告人权利的保护(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-14
三、无罪推定及刑事被告人权利之宪法规定的实现机制 在我国长期的诉讼实践和宪法理论中,刑事诉讼中被告人的诉讼权利并不被视为宪法权利,加之我国宪法权利的实践模式,这种认识和做法切断了宪法权利与诉讼权利之间的天然联系,也......
论《侵权责任法》中的医疗损害责任(1)论文
发布时间:2013-12-17
一、立法背景:以妥善解决紧张的医患纠纷为出发点 在《医疗事故处理条例》颁布之前,人民法院裁判医疗损害赔偿案件,适用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款关于过错侵权责任的规定。在《医疗事故处理条例》......
浅谈法与正义的关系(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-29
古今中外思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值,但归纳起来,主要是正义和利益两大类价值。 由于社会合作,存在着一种利益的一致,它使所有人有可能过一种比他们依靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活;另一方面,由于这......
浅议反不正当竞争法对平行进口的规制(1)论文
发布时间:2023-07-06
摘要在允许知识产权产品平行进口的前提下,如何对平行进口的行为进行规制,知识产权法的规制只是一个方面,在知识产权法保护之外,反不正当竞争法起着拾遗补缺的作用。 关键词反不正当竞争法 平行进口 知识产权 反不正当竞争法......
行贿罪中的“为谋取不正当利益”_经济法论文(1)
发布时间:2022-11-10
“为谋取不正当利益”是行贿罪的必备构罪要件,也是认定行贿罪的关键。多年来,对这一问题观点众多,司法实践至今无统一认识,颇有混乱。本文拟对这一问题作一点探究,以“抛砖引玉”,促进对这一问题研究的深入。 一、关于对“不正......
浅论侵权法中的防御请求权(1)论文
发布时间:2022-12-16
摘要: 《中华人民共和国侵权责任法草案》规定了八种侵权责任方式,其中排除妨碍和消除危险这两种责任方式可以合称为防御请求权。防御请求权源起于罗马法的役权保护思想,并逐渐扩展形成物上请求权制度。在自由权以及潘德克顿法学派的影响......
对电子商务不正当竞争行为的法学分析(1)论文
发布时间:2023-07-01
论文摘要:电子商务环境下的不正当竞争行为与传统商业模式下的不正当竞争行为并无本质上的区别,但具有行为的虚拟性、隐蔽性等特点,主体行为对社会的危害性更大,而违法认定和法律规制更加困难。 论文关键词:电子商务 不正当竞争 特征......
反倾销与中国企业的应对措施(2)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
本钢及莱钢等6家钢铁企业提出反倾销诉讼。4、国外反倾销具有连锁反应效应。我国某一出口产品在一个国家遭到反倾销诉讼后,其他国家由于担心这种中国产品大量涌向其国家,因而采取反倾销投诉进行预防,我国出口的鬃刷、钨制品、鞋、硅锰、炭......