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正当防卫的合法化根据

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正当防卫的合法化根据
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一、关于正当防卫的合法化根据的学说

关于正当防卫的合法化根据,究竟为何,刑法学界素来争议不断。我国有学者将其归纳为四种观点,即放任行为说、权利行为说、意思丧失说和法律与社会利益说;也有学者将其归纳为六种观点,即自然法说、紧急状态说、权利行为说、法之确证说、社会相当说和法益衡量说;还有学者在列举各派学说时将其分为两类,即认为正当防卫是免责不罚的学说和认为正当防卫是权利行为的学说,前者认为正当防卫本身并非合法、正当的行为,只是基于各种原因不予处罚罢了,后者则认为正当防卫本身就是正当的行使权利的行为。本文将综合以上学说,进行概括和提炼,并做简要评价。

(一)权利说

该学说在理论上也有不同分类。有学者将其划分为自然法说和权利行为说;也有学者将其分为自然权利说、法律权利说与自然权利和法律权利相结合说。但是,无论哪种观点,都无一例外地认为正当防卫是一种权利。

1.自然法说。自然法说,亦同于自然权利说,认为:正当防卫是以人类的自卫本能行使其固有的防卫权,因而是正当的。这种观点以自然法为渊源,国家契约学说为基础。但是,我们要看到,当个人遭受到急迫的不法侵害时,既然无法求助于公力予以保护,便只有恢复其自然权利,允许其行使自然的正当防卫权。

2.权利行为说。有学者也称其为法律权利说。该学说认为,正当防卫是法律赋予的一种权利,它体现的是一种法的社会化。由此产生了社会本位的正当防卫理论,它主张自我防卫是法律所赋予的一项权利,即公民在遭遇不法侵害时,法律允许甚至鼓励、提倡正当防卫,由此给不法侵害人造成损害的,不负刑事责任。因此,正当防卫是一种权利行为。

3.自然权利和法律权利相结合说。自然权利说和法律权利说分别以保护个体权益和社会权益为立论基础并展开论证,前者符合人类的伦理道德和情感需求,后者体现着法律规范的整体性和秩序性,二者各有所重。如果单纯强调自然权利说,会导致个人利益的强化,社会利益的弱化易形成防卫权利的滥用,造成社会秩序的混乱。而唯法律权利说独尊,否定人类具有天生的防卫本能这一自然属性,则无法解释人类在遭受外界侵害时普遍反映出自觉不自觉地进行反击这一特殊现象。因此,自然权利说与法律权利说并非绝然对立,彼此之间具有依赖性、互补性。笔者认为,应将二者结合起来,才能正确认识防卫权的正当性,较为全面地把握正当防卫的性质。

(二)法益衡量说

该说认为,违法的本质是对法益的侵害,而构成要件被类型化的法益侵害实际上己经丧失,如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高的法益,则这种法益侵害行为就是正当的。该说又可分为优越的利益说和法益性的阙如、缩小说。

1.优越利益说。该说认为,防卫人对于急迫的不法侵害没有回避、躲避的义务,防卫人的正当利益,相对于不正当侵害具有质的优越性,防卫人的利益绝对优越于不正当侵害者的利益,故防卫造成的损害可以大于不正当侵害所造成的损害。

2.法益性的阙如、缩小说。该说认为,不法侵害者的利益因为其不法行为受到缩小评价或者被否定,所以,防卫人的法益性常常优于不正当侵害者的法益。

(三)社会相当性说

该学说认为,正当防卫是历史的形成的社会秩序内的社会相当行为。换句话说,正当防卫作为具有社会相当性的行为而被正当化。社会相当性说主张,在历史形成的社会伦理秩序范围内,被这种秩序所允许的行为(社会的相当行为),就是正当的,由于超出了社会的相当性的法益侵害才有违法性,理所当然,社会的相当性是阻却违法性的一般原理。

(四)紧急状态说

该学说是以刑法总则中紧急避险行为的构成要件以及原理来分析的,以事情的紧急状态来解释正当防卫,正当防卫之中包含着事件的紧迫性和危害性,这种紧迫性与紧急避险中的紧迫性是相同的,都属于对自己或他人的合法权益的的私利保护和救济。正如大塚仁所说那样,紧急行为是在不能受到法律保护的急迫紧急的事态中,为了保护法益而突然进行的行为,是被法律所允许的。刑法所规定的紧急行为有正当防卫和紧急避险。紧急使不合法变成了合法,使通常是法律所禁止的行为,变成了法律所允许的行为。

(五)法之确证说

该说是以法律的权威性来论证的,一项法律法规一旦被制定出来,无论好坏,都是要求全体人民来遵守的。英国的法学家约翰奥斯汀认为恶法亦法,都应该得到很好的实施和尊重。所以法律是有被普遍遵守、被得到普遍认可和尊重的性质和特殊优点。但是法在社会之中以千奇百怪的方式发生着,法的守卫者不一定能够随时出现来确证法律的权威和尊严,此时就允许个人进行确证。其实,从另外一个意义上来说,该说是将个人保全的利益与确证的利益的维护作为正当防卫的违法性阻却根据。

二、对正当防卫合法化根据的相关学说的评析

以上各个学说,至少都从一个方面反映了正当防卫的合法化依据,各有其合理之处。但是,这些学说,往往只是偏重于某一方面,因而,又存在着一些缺陷,需要改进和补充。

1.自然权利说。优点在于以人为本、尊重人性的发展,顺应人性的生理机能。当人在受到外界侵害时,本能反应就是反击,反击而非在头脑中进行思考之后的身体语言和动作,而是像动物一样的无须大脑思考的行为动作。但是,这种学说也存在明显的不足,首先,它缺乏合理的理论和实际依据,因为社会如今是如此的复杂多变,此学说很难解释所有的人是否都出于本能,如果是有目的的诱导防卫该如何解释呢?其次,在实施方面缺乏定量的客观标准,很难用该学说来制定明确的法律条文。再者,正当防卫的目的是保护合法权益,但是依据自然权利说只强调个人的生理机能和自然反应,而没有意识到对第三人的救助问题,也就是现今争议非常激烈的见义勇为,这是否也和法律对它的规定程度有关。因此,笔者认为,自然权利说只是众多因素之一,不能全面的论证正当防卫的合理性。

2.权利行为说值得肯定的地方是,符合近现代资本主义发展和社会主义发展中所倡导的人权学说,引申到正当防卫,就是每个公民都有在遇到紧急状况不能及时得到相关部门救助时有权利采取自我的保护行为。刑法总则也是这样规定的,当公民正在遭受不法侵害时,有正当防卫的权利。但是这种学说仅仅泛谈了正当防卫的理论依据,而没有具体分析正当防卫的适用时间、适用主体和适用对象等一系列的理论问题,所以,笔者认为该说也不够全面。

3.自然权利和法律权利说,这种学说把两种不同的学说结合起来分析正当防卫的合法化依据。虽然相关学者主张通过该说来弥补自然权利说和法律权利说的不足,但是笔者认为是风马牛不相及,正如自然权利说的防卫主体之不全面无法通过权利说的论证来补足一样,也是很不科学的。这种观点只能说是一种进步,但是还需要认真分析研究。

4.优越利益说,主要在于说明正当防卫的防卫利益可以没有因保卫自己的合法利益造成的不法侵害者的利益多,正当防卫者的利益对于不法侵害者的利益,有质的优越性。但是这种学说没有解释这种优越性的理论依据,也没有形成法律解释,而且也很难解释正当防卫的必要限度问题,所以很难被相关学界和实务界所接受。

5.法益性的阙如、缩小说。该学说比较明确的论证了优越利益说的优越性何在,即不法侵害者首先违背了法律和道德,应该是被谴责的,推及广之,他的法益是有污点的,不完全地享受法律的利益。这种学说解决了正当防卫的限度问题,即没有限度。但是这种学说会造成社会混乱和侵犯人权的社会想象,所以要慎重考虑。

6.社会相当性说。该说是从社会伦理的角度来论证正当防卫的合理性,笔者认为属于哲学范畴,没有结合法律来论证正当防卫的合法性依据,也没有很好的论证正当防卫的防卫条件。

7.紧急状态说。该说似乎很合理的论证了正当防卫的合法性依据,但是,笔者认为它更多的是论证了正当防卫的合理性,确实,从理论来讲,他们还是有很多相同之处,但是忽略了刑法中紧急避险与正当防卫的不同点,所以该说也不足以解释正当防卫的合法性依据。

8.法之确证说。同法律权利说一样,都强调法律的正当性、权威性和尊严性。同上述分析一样都没能很好的解释正当防卫的防卫主体、防卫限度、防卫时间等依据,笔者认为也不能作为可靠的依据。

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〔摘要〕 中共的反缠足运动延续了自晚清以来的政治化思路,不断根据新的形势,赋予缠足各种内涵。苏维埃时期,共产党一面彰显缠足的“封建束缚”特点,一面强调放足对“参战动员”和妇女解放的意义。抗日战争爆发后,除抗战、革命与......
正当化事由的刑事政策分析
发布时间:2022-11-10
正当化事由,或者说违法阻却事由,无论在大陆法系还是我国传统的犯罪论体系中,都被置于构成要件之后,对符合构成要件的行为进行有无违法性的判断。进而对那些符合构成要件但无处罚必要性的行为予以出罪。在这一定义之下,就有一些......
人民是党永 远的根据地
发布时间:2022-12-07
中国作协副主席、书记处书记,中国报告文学学会会长 何建明:一部优秀的报告文学,第一在于政治的敏感,第二在于深刻的现实思考,第三在于全面的材料选择,第四在于巧妙的艺术处理。《根据地》在这四个方面都做得非常好,是一部优秀的......
试论“电子狗”应当合法化_刑法论文(1)
发布时间:2023-02-27
论文关键词:“电子狗” 行政处罚 合法性引言: “电子狗”该不该禁,成了近期社会的热门话题。对于这个伴随我国“电子眼”普及而新生的车载移动设备,该问题遭遇了两种截然不同的观点并付诸于实施之中,反对者的意见已经体现在了四川......
建构“共意”:胶东抗日根据地的社会动员及其当代启示
发布时间:2022-12-21
摘要:在不同的历史时期,有效的社会动员和广泛的政治参与始终都是中国共产党凝聚资源和力量进行革命和发展的必要手段。我国当前正处于全面深化改革的新时期,批判借鉴革命时期民众动员的成功经验、发挥人民群众的主体创造性是题中之......
浅析正当性与合法性之间———和谐社会背后的宪政思索
发布时间:2023-01-05
关于构建社会主义和谐社会的构想,是我国社会主义市场经济发展、完善所不可缺少的组成部分。特别是随着中国现代化进程所呈现的多层面、多样化的社会转型的发展,逐渐发展起来的新的市场经济领域和社会生活领域的日益复杂化,中国共产党......
对物防卫的肯定论
发布时间:2015-07-29
一、对物防卫的讨论范围 学者讨论的对物防卫的范围①有如下特征:第一,对于物的侵害进行无差别的广泛的讨论。②即对防卫人使用的棍棒或者是其他物造成的侵害,讨论能否针对物进行防卫。第二,针对其中的行为人故意或过失地使用物体侵......
大数据产业链打通当以“合”为贵
发布时间:2022-12-10
随着大数据逐渐成为商业发展的新驱动引擎,人们会在身边发现越来越多有关大数据应用的案例。比如,从前,人们在餐厅吃完饭用信用卡结账后,信用卡服务商只会推送给他们一条短信,用来提示消费金额。而今后,服务商推送给他们的除了消费金额提示外,也会包含消费推荐信息,如提示你“出门左转200米有一家咖啡馆”等。推送的形式也会多种多样,可能是一条短信,也有可能是一条彩信,又或者是一个html5的页面。可千万不要小看.........
物权之社会职责的正当化和具体化
发布时间:2013-12-19
物权之社会职责的正当化和具体化 物权之社会职责的正当化和具体化 物权之社会职责的正当化和具体化 [摘 要]基于历史和现实的经验,我们不得不凸显权利作为个人的意志作用及其对抗公权力随意干涉的......
新版《日美防卫合作指针》搅乱亚太和平
发布时间:2015-09-10
卡特将访问日韩盟友的时机,选在国际形势变化多端、局势动荡不定之时―中东局势危机重重,“伊斯兰国”在伊拉克、叙利亚攻城略地,也门陷入内战;乌克兰危机悬而未决,战事不断;伊核谈判忽明忽暗,伊核计划令美国与以色列关系紧张;美......
雍正皇帝重佛的社会根源
发布时间:2023-03-08
摘要:雍正皇帝是位重视并推崇佛教的帝王,当其在藩邸时便与僧侣讲求佛法,阅读典籍,自从其继位后,也相对优待佛徒,并且对佛教精神深有研究,用佛教思想对臣民进行思想统治。追究其源,不仅与雍正帝本人的喜好有着直接关系,而且有......
浅析公共卫生疾病与卫生防御
发布时间:2014-01-20
浅析公共卫生疾病与卫生防御 1 当前我国公共卫生疾病的现状首先,中国是人口大国,人口的老龄化越来越严重,老人相对来说是易感人群,还有就是人口的流动性,如移民等,这些都是导致公共卫生疾病发生的一系列原因。其次,科学技术的进步......
浅谈正当性法律解释(1)论文
发布时间:2023-01-16
论文关键词:正当性法律解释 司法制度 程序保障 论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一......
论中止犯减免刑罚的根据
发布时间:2022-10-15
摘要:中止犯减免刑罚的根据不仅关系着中止犯成立条件的建构,而且影响到中止行为自动性的判断标准。应当从中止犯减免刑罚根据的体系性地位、目的论解释以及价值取向三个侧面,对该问题作出合理的解释。 关键词:中止犯;可罚性;行为......
特殊防卫权的理解与诠释_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:特殊防卫权作为正当防卫制度的一项重要内容一直是学者争议的焦点,褒贬不一。本文试图通过对特殊防卫权的理论意义与立法价值进行分析,以论证其存在的合理性与可存在性。 [关键词]:特殊防卫权,正义性,适当性,个人防卫,......
社保给付受领权的性质和法律根据(1)论文
发布时间:2023-06-21
关键词: 社会保障 给付受领权 法律根据 内容提要: 给付受领权是现代社会保障行政制度中的基础性的中心概念,权利性是给付受领权的根本属性。特定公民的给付受领权是由具体立法而非宪法条款、亦非行政决定规定和赋予的,具体立法是给付受......
何谓正当性?
发布时间:2023-07-13
西方未必否认阿萨德拥有合法性――倘若他上台的程序符合叙利亚的法律规定;但认为他缺乏正当性――因其政权本身无法代表叙利亚人民 俄罗斯最近在叙利亚的一系列主张与行动,与西方颇多龃龉。俄罗斯提出,要解决叙利亚危机和打击伊斯......
探析当前司法公正中存在的问题
发布时间:2023-07-17
司法公正是指对案件进行公平的审理和做出正确的裁判,意味着当事人的合法权益应受到平等充分的保护,社会的公正和正义得到实现。随着建立社会主义法治国家和构建社会主义和谐社会的时代使命的提出,司法公正已经成为社会民众普遍关注的......
正本、正义、正时的正法探究
发布时间:2016-09-23
2005 年3 月,中国全国人大一致通过《反分裂国家法》,在法律上形成国家意志、法理依据和民族共识,在反对台湾独立,促进中国完全统一的历史发展中,成为一个影响深远的新步骤,一个意义重大的里程碑。 《反分裂国家法》可以概之为四......
正本清源,夯实德育工作的根基
发布时间:2023-04-07
学校的责任不单是“授业”,更在于“传道”,也就是育人,要为社会培养出合格的公民。一个合格的公民缺什么都可以,唯独不能“缺德”。德育作为五育之首,其地位毋庸置疑。尤其在当前道德普遍缺失的社会背景下,担负着提高国民素质重......
民法法典化根源于法律民族化民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
早在公元前五世纪,古罗马人就认为只要有政治社会单位的地方,就有法律。此后几千年的法律发展史表明,人类力图对这一社会现象与历史经验进行诠释和分析,希望能从中找出某些必然性的规律。是每个特定历史时期的政治需要或是人类社会经济......
论莫扎特——根据莫扎特的书信
发布时间:2013-12-19
作者:罗曼·罗兰 我最近把莫扎特的书信重新读了一遍,那是由亨利·特·居仲先生译成法文,而所有的图书馆都应该置备的:那些信不但对艺术家极有价值,并且对大众都有裨益。你一朝念过以后,莫扎特就能成为你终生的朋友;你痛苦的时......
论莫扎特——根据莫扎特的书信
发布时间:2023-05-15
论莫扎特——根据莫扎特的书信 论莫扎特——根据莫扎特的书信 论莫扎特——根据莫扎特的书信莫扎特音乐需要冗长的解释吗?不。这位无与伦比的作曲家的音乐传进每一双为它张开的耳朵,它原本就无需言词解说。所以,......
浅论正当程序
发布时间:2023-07-13
摘 要 程序的意义就是在于制度化和规范化。正当的程序在很多方面上代表着制度的公平和规范的合理。正当法律程序在法治史上发挥了重要的作用。在现代法律中,程序法占有重要的地位,甚至在一些国家,程序法比实体法更为重要。 关键词......
土地征用的正当性分析_宪法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、问题的提出 我们经常看到的消息是某农村的农民因为得知所在地方的土地将被政府征用,于是抓紧时间连夜建造房屋甚至是楼房。接着是政府连夜突击检查这些被称为违章建筑的房屋,最终这些违章建筑被拆除大部分,少数所谓“钉子户”因为......
试论宪法正当性的证明途径(1)论文
发布时间:2023-03-15
【论文关键词】宪法正当性 证明途径 合目的性 可接受性 论文论文摘要:宪法正当性的证明途径有两条:主观方面的合目的性论证和客观方面的可接受性论证。前者是观念与价值方面的证明,后者是实践行动方面的证明。宪法在心理、价值和道德......
论体育仲裁接受司法审查的正当性
发布时间:2023-02-02
一、体育仲裁接受司法审查的含义与形式 (一)司法审查的用语选择 与“司法审查”相近的概念包括司法监督、司法介入、司法干预、法院监督、法院协助等等。尽管这些用语所表达的含义与具体的适用范围并不一致,但其核心内容都反映......
牵引下正骨结合腹针治疗神经根型颈椎病的疗效观察
发布时间:2023-04-21
【摘 要】目的:观察牵引下正骨结合腹针治疗神经根型颈椎病的临床疗效。方法:将70例神经根型颈椎病患者随机分为牵引下正骨结合腹针组(治疗组),单纯牵引结合腹针组(对照组),每组35例。治疗组先进行腹针治疗,腹针治疗后采用牵引......
抗日根据地财经管理制度
发布时间:2023-04-01
抗日战争爆发后,中国共产党领导的八路军和新四军开赴抗日前线,除了中共中央所在地陕甘宁边区外,还先后开辟了晋察冀、晋绥、晋冀鲁豫、山东、苏北、豫皖苏、豫鄂边等10多块敌后抗日根据地。抗日根据地军民在中国共产党领导下,在进行残酷的军事斗争的同时,积极进行经济建设,加强财政金融的统一管理,先后颁布了许多法规,逐渐建立健全了包括会计、审计、金库、公产管理在内的各项资产管理制度,为支撑长期抗战奠定了坚实的物.........
不正当有奖销售的法律规制及完善
发布时间:2023-06-15
关键词:有奖销售;不正当有奖销售;规制;完善 引言 现今我国的市场经济竞争日益激烈,因而对于市场经济的公平性和公正性的要求也越来越高。但是,不正当有奖销售行为作为一种不正当的竞争行为严重扰乱了经济秩序,破坏了稳定的经......
浅析非法证据排除规则根植于我国的理论基础
发布时间:2023-03-06
在适用国外优秀制度时,要预先考虑到我国的文化泥土是否可以培养该制度良好的生长。作为舶来品而言,我们不能笼统的移植国外的规则或者制度,必须经过本土化之后才能适用于我国。在此研究排除规则根植于我国的理论基础,以期对刑事诉讼......
气候变化谈判:用科学数据捍卫国家发展权
发布时间:2013-12-18
2009年底,联合国气候变化大会将在丹麦哥本哈根举行。本次会议将是一次对各国经济发展产生深远影响的会议,世界主要经济体国家将以气候变化为话题,继《京都议定书》之后通过谈判对温室气体的减排作出新的安排。 CO2减排的方案,实际上......
反不正当竞争法对商标保护的适用
发布时间:2015-08-04
随着市场经济和社会产品的不断繁荣与丰富,商标权益保护得到普遍的关注。由于反不正当竞争法的立法原则和目的类似于商标法,所以二者关于商标权益的规定存在着竞合,但它们并没有因此而混同或者被相互取代,这是因为二者在法律功能方......
对不正当网络删帖行为的法律规制
发布时间:2023-07-21
摘 要:近年来,网络危机公关公司的非法经营活动越演越烈,形成了一条产业链:危机企业――网络公关公司――中介机构――网站内部人员。其产业链的运行,不仅阻碍了网络信息的传播、侵犯作者与公众的相关权利,而且涉嫌非法经营罪、贿......
谈大豆根部病害防治
发布时间:2023-03-08
1大豆立枯病 大豆立枯病俗称“死棵”、“猝倒”、“黑根病”,病害严重年份,轻病田死株率在5%~10%,重病田死株率达30%以上,个别田块甚至全部死光,造成绝产。 1.1发病症状 大豆立枯病仅在苗期发生,幼苗和幼株主根及近地面......
反不正当竞争(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-29
3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中,至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等,并非无中生有。......
知识产权的正当性
发布时间:2013-12-18
当前,知识产权法出现了合法性危机。原因在于人们对WTO框架下知识产权法的误解:将保护一切“知识活动”的权利诠释为保护“知识”的权利。本文认为,知识产权法保护对象具有双重结构,其本质内容是智慧信息,其外在形式是知识形态。从衡......
反不正当竞争(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中,就已经把一些反不正当竞争保护的内容(例如商号保护)纳入。到了20世纪初,“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》,更是明文把“反不正......
消防执法的正外部性及其制度激励
发布时间:2023-07-06
2010年11月15日,上海市静安区1115特别重大火灾事故既牵动了社会公众的心弦,更引发了我们对消防法律制度的深入思考。尽管从1998年通过《中华人民共和国消防法》(下文简称《消防法》)算起,我国消防法制建设已历经十余年,在火灾、地震......
论安乐死合法化的理论依据及大陆的实行困境
发布时间:2023-05-13
“安乐死”,从字面上理解即是“快乐的死亡”。死亡都变得快乐的背后是活着的极端痛苦,当一个人身患绝症,每日每夜面对的只有病痛的折磨、希望渺茫的治疗、亲人的泪水以及自己无休止的挣扎与绝望时,死亡对其而言真的不失为一种欢愉,......
网络市场不正当竞争行为的法律规制
发布时间:2023-07-05
【摘 要】相比传统的市场交易,网络市场具有很强的特殊性,在互联网不断发展的当今,网络中的不正当行为和与此相关的法律问题层出不穷,为了维护网络市场的秩序,保障网络经营者的合法权益,对网络中的不正当竞争行为进行法律制裁是十......