论财产所有权的必要性及正当性依据（下） 论财产所有权的必要性及正当性依据（下） 论财产所有权的必要性及正当性依据（下）
四、所有权的依据
（一）所有权概念的实质
要探讨所有权概念的实质，首先要弄清所有权概念的作用，或者说，要弄清人们发明“所有权”这一概念究竟是用来干什么？
大多数法学家认为，所有权是使物的占有人获得对物的支配的自由。这种说法的言下之义是，如果没有所有权这一概念，占有人就没有对物的支配的自由。
那么，如果没有所有权概念的话，是什么阻碍了物的占有人对物的支配的自由呢？
-是因为物有自己的意志，从而反抗物主的支配行为吗？
否。没有人会如此愚蠢地这样认识问题。河流山川、森林草地都不可能反抗物主的意志。动物在被某人占有之前，是独立的自然物，任何人都不能说是该动物的主人。一旦动物被人所占有，则表明其力量不足以反抗该占有者的力量，以致只能听凭物主的支配。所以，物主对物有多大的支配的自由，完全取决于物主的力量自身，而不取决于所有权这一名目。既然物自己不能反抗物主，那么，单纯从物主对物的关系而言，“所有权”这一概念的存在并不能增加物主对物的支配的自由；所有权这一概念的缺失，也并不减少物主对物的支配的自由。
-是因为物主自己如此愚蠢以致不懂得自己有对物支配的自由、从而需要人们发明“所有权”这一概念来提醒他、告知他可以自由地支配物吗？
否。如果真有人如此来解释所有权的妙用的话，人们一定认为愚蠢的不是需要加以提醒的物主，而是解释者自己。对于被自己所控制的物，人天生就有随意支配的意愿，天生地就有任意处置的本能。无须任何人、任何形式的提醒、告知，人们就把自己视为自己所控制的物的君主帝王。单纯从物主对物的关系而言，存在所有权这一概念，不能增加物主对物的支配的自由；消灭所有权这一概念，也不能减少物主对物的支配的自由。
既然所有权不是排除被占有物的反抗，也不是提高所有权主的自由意识，那么，所有权的概念的存在，究竟在什么意义上使物主获得对自己的占有物的支配的自由？
这种自由只能表现为这样一种情况：当物主对自己的占有物加以随意支配时，不受其他人的干涉、阻碍。也就是说，所有权并不是在直接意义上增加了物主对物的支配自由，而是在排除并禁止他人的阻碍的意义上、间接地使物主获得对物的支配的自由。更简单地可以这么说，所有权的要点不是直接地使物主获得自由，而是使物主在对物加以支配时不受他人的干涉、阻碍。所以，所有权的真正含义是禁止他人的干涉、阻碍。
确认一个物主对某物的所有权，其真正含义是指，当该物主在支配该物时，无论物主是直接以自己的肢体占有它、还是仅仅以自己的观念占有它，无论物主是使用它还是闲置它、无论物主是转让它还是毁坏它，社会的其他成员都不能干涉物主所选择的行为-即使社会其他成员对物主的选择不能理解、即使社会其他成员认为物主的选择非常愚蠢。无论物主选择了什么样的行为方式来对待自己占有物，社会其他成员都有与物主所选择的行为相对应的不干涉、不阻碍的义务。-这就是所有权的实质。所以，与其说所有权是给物主以自由，还不如说所有权是对所有权主之外的其他人的行为禁止。所有权的真正含义不是指物主对物的支配自由，而是指对于他人而言、物主对物的自由支配的不可侵犯性。
根据对所有权的本质性作用的这种认识，我们可以进一步考察所有权的依据问题。
（二）所有权的依据
既然所有权是指人对物的占有、支配的不可侵犯性，那么，究竟是什么因素使所有权获得了这种不可侵犯性呢？
1、对先占说的评价
罗马人认为财产权的依据是先占，但先占如何能保证物的占有者对物的占有支配的不可侵犯性？这是无法解释的迷。一个后来者如果凭籍其身强力壮，硬性地要从先占者手中夺取占有物，“先占”这个事实并不能阻止他这样做，先占者也不能以“先占”的理由说服他（后来者）。
事实上，先占就是先占，它不过是一个占有事实，它本身不能提供“不可侵犯”的理由。一个人可以说自己对某物的先占，但他并不能证明在他的先行占有之后，他人就不应当对他的占有物实行“再占有”。
这说明，“先占”并不是财产权的依据，它充其量不过是获得财产权的一个形式标志。可以这样说，先占是获得财产权一种形式依据，外部依据，而不是实质依据或内在依据。马克思指出：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。”[68]马克思的意思是，占有既不是权利，也不是权利的依据。先占是人们为判别所有权的依据选择的一个外部行为标志，其本身意义却需要加以说明。
2、对劳动说的评价
那么，洛克认为劳动是财产所有权的依据，此判断是否成立？
洛克创立的经典的理论认为：人拥有自己的身体，所以，人也应当对附着了其身体劳动的东西享有所有权。这个理论看来是无可辩驳的。但美国学者贝勒斯提出了一个非常有意思的问题：“……经典的理论无法说清，为什么人对附着了其劳动的东西享有所有权而不是丧失对其劳动的所有权。”确实如此，人将劳动附着于某物，这种物化的劳动就成为外化于劳动者的东西。既然劳动已经与劳动者分离、并外化于劳动者，于是，说物化的劳动不属于劳动者未尝不可。
那么，劳动者究竟是否可以说自己对附着了自己的劳动的物享有所有权呢？根据我们对所有权的作用的分析-所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性-可以将这个问题转换为：劳动是否能为物主对物的占有、支配提供“不可侵犯性”？
劳动本身是一个事实。劳动本身可以表明人在物中加入了自己的肢体的体力与脑力的活动。它可以证明人作为劳动者在物中融入了自己的活动，由此可以证明自己与该物有着某种联系，并可能因这种联系而具有占有、支配该物的意愿，但它本身不能向另外一个企图占有该劳动物者提供一种不可侵犯的理由。就自然而言，一个劳动者对劳动物的占有、支配的意愿与另一个外来人（非劳动者）对劳动物的占有、支配的意愿是完全平等的。一个外来人可能这样提出自己的主张：虽然我没有在该物中加入自己的劳动，但这并不表明我不需要该物，并不表明我没有占有、支配该物的意愿；你在该物中加入的劳动并不能拒绝、反对我对该物的占有、支配的要求。
此外，如果说劳动就是获得所有权的依据，那么，一个人在他人已先行占有了的土地中劳动，是否就可以成为拥有该土地上的物产、甚至拥有该土地本身的依据呢？
所以，说劳动是所有权的依据并不能从理论上说服人。劳动充其量是人们获得财产权的形式依据，或者说是获得财产权的外部标志。所有权所具有的对物的支配的对抗他人的不可侵犯性并不因劳动而产生，而是另有凭籍。
3、对个人自由意志说的评价
黑格尔认为个人的自由意志、占有意志作为财产所有权的依据，这似乎突出了人的自由意志的地位，但并不能真正地说服人。
当黑格尔说人“有权”将自己的意志体现在物中，说人将物据为己有是绝对权利时，这是一种非常武断的说法。所有权本来是要被论证的，黑格尔却将它当作开始论证的前提了。并且，人对物谈不上是什么权利。人对物的控制只是一种事实上的强制，是人的力量优于物的表现，即，物被人的暴力所控制。如果对物的暴力控制本身就可以被称为“权利”的话，那么，当物的暴力控制住人的时候，譬如，巨型的八脚章鱼在海里抓住了人，非洲狮子咬住了人，传说中的吃人树用自己的柔软而又有力的枝条缠住人，它们如果会象人这样说话，它们也会说，“这是我的权利”。如此，权利就变成了拥有武力、暴力或其他物理力量者的意志的代名词，或者说权利就成为武力、暴力、力量的代名词。这样的话，权利这一概念就因不存在道德含义而失去意义了。人和物、人和动物之间谈不上什么权利问题，只有强者控制弱者这种事实上、力量对比意义上的控制。“权利”是人类所使用的语言，是人对人而用的概念。以物为权利对象作权利思辨，会使人产生当上帝的感觉。而这种感觉会让人以为，凭籍一己的力量和单方意志，就可以产生权利。这是一种类似于提着自己的头发上天飞行的幻想。
既然说所有权的真正含义是指人对物的自由支配的不可侵犯性，既然黑格尔以个人的自由意志作为所有权的依据，那么他就应当解释：为什么个人对物的自由支配的意志是不可侵犯的？
如果一个人仅仅声称，我有对某物加以占有、支配的愿望，其他人不得阻碍我对该物的占有、支配，其他人是否因此就对他负有不阻碍的义务？如果另外一个人同样地声称对该物的占有、支配的愿望，对这两个愿望如何评判？从理论上说，两个愿望都是个人的自由意志的体现，从自由意志论的角度如何确定哪一个愿望可以成为所有权的依据？自由意志论对这样的问题似乎束手无策。
黑格尔自己也或多或少地感觉到仅仅因为主体决心占有某物的自由意志就构成所有权似乎不大可靠，所以，他对形成所有权硬性地增加了一个条件：先占。“物属于时间上偶然最先占有它的那个人所有，这是毋待烦言的自明的规定，因为第二个人不能占有已经属于他人所有的东西。”[69]
但是，从自由意志论的角度来看，对于形成所有权而言，先占并不是不证自明的规定。仅仅个人自己的意志，不足以阻止他人对物的占有要求，因为他人也有着将物置于自己控制下的自由意志。由于两个人的自由意志是平等的，对物的先占者并不能证明他的占有意志优于后来者的对同样的物的占有意志，所以，先占者不能证明他因先占而对该物拥有所有权。
黑格尔的所有权依据的自由意志说有价值上进步意义，它使人们认识到财产权是个人的独立、自由不可缺少的条件，从而有利于弘扬主体的自由。但人们因财产权而具有独立、自由的地位，这毕竟是财产权产生后的社会结果，它不是人们获得财产权的先行依据。我们不能倒因为果地将个人自由事实作为所有权的依据。
4、对社会公认说的评价
卢梭认为先占、个人需要、劳动等因素只是形成个人对物的占有事实，它们还不是所有权。只是在人们进入国家状态之后，因人们基于社会契约而一致同意以国家的力量来保卫物主对物的占有，这才使原先物主对物的事实占有状态变为所有权。也就是说，所有权的依据是社会公认（公意）。卢梭的这一解释才揭示了所有权的真正依据。
继卢梭之后，康德再一次注意到所有权与占有事实之间的区别。他提出一个人仅仅以肢体、个人力量来实现对物的占有，并且一旦离开的肢体、个人力量的控制该物就不属于这个人，那么，这个人就不能声称自己对该物享有所有权。只有当一个人并不以肢体、个人力量来占有某物，只是在观念上将某物视为“我的”，并且该物虽然在事实上远离此人而其他人仍不得拿走、夺取或侵犯该物时，这个人对该物的占有才能被称为所有权。那么，是什么东西在保证着一个人只是在观念上而并不是在事实上占有、控制某物时、他人也不得对该物加以侵犯呢？
康德基本上沿着卢梭的思路去思考这一问题。他指出所有权包含着双重意志内容-既有个人意志的占有，又是集体意志的占有。当一个人并不直接占有、控制某物却还能够反对他人对该物的占有、控制的时候，这是因为集体的意志在发挥作用。在物主的背后站着社会群体人，是社会群体人的意志使其他人不得侵犯物主以观念的形式所占有的物。
这说明康德也认识到，所有权不是人对物的权利，[⑦]而是人对人的权利。这种人对人的权利不仅仅是物的主人对其他人的权利关系，它同时还包含着社会群体人对物的主人的关系内容以及社会群体人对其他人的关系内容。所有权表面上表现着所有主个人对其他任何人个人的关系-其他任何人不得反对所有权主的意志，实际上，是社会群体人的意志要求其他人不得反对所有权人的意志。
所有权的真正奥秘不在于物主凭籍它可以对物随意支配，而是物主在随意支配物时所具有的不可侵犯性。不可侵犯性是一种观念状态，是人们对物主占有、支配物的行为所持的态度。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性并不来自于物主所作出的某种行为事实-无论它是先占还是劳动。先占或劳动作为事实本身并不是社会观念，也并不自动地必然地转变为社会观念。这种体现为社会观念或态度的不可侵犯性也并不来自于物主的主观要求-无论它是个人需要还是自由意志。个人需要和自由意志作为物主个人的要求只是物主自己的机体自然产物或精神产物，它内存于物主自己的机体或大脑，它并不能自动外化为社会的观念或态度。这种不可侵犯性只能直接来自于社会成员们的认识，只有在社会所有的成员都对这种不可侵犯性有着公识、公认的情况下才能成立。
实际上，在所有权的依据问题上，马克思也是持这种社会公认的观点。马克思在论述罗马人的私有财产概念时，指出：“私有财产的权利是jusutendietabutendi[任意使用和支配的权利]，是随心所欲地处理什物的权利。罗马人的主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”[70]马克思的意思是指，占有本身只是一个事实，只是由于社会对占有的承认，并以法律的方式表示这种承认，才使占有成为权利。也就是说，社会的承认是使人对物的占有由事实上升为权利的根据。反过来说，使人对物的占有由事实变化为权利的关键性因素是社会对实际占有的承认，是社会赋予这种实际占有以法律规定。
当代大陆法系国家的民法中不动产转移的公示主义规定，实际上就体现了所有权的社会公认的观念。
（三）社会公认的依据
如果说所有权的依据是社会公认的话，那么，这种公认的依据又是什么？人们总不能随意地对所有权加以确认。尤其是，社会是由一个一个成员个体组成的，不同的个体如何能就确认所有权问题而形成共识？不同的个体意志如何能就确认所有权问题形成共同意志？如果不能对此加以解释的话，关于所有权的依据来自于社会公认的解释就仍然是一种猜想。
卢梭对所有权的依据的解释是正确的，但他未能对社会公认的形成依据和形成方式作出令人信服的说明。卢梭虽然将社会公认的表现形式归之为社会契约，但他并没有说明这种社会契约究竟如何形成、人们如何根据社会契约去确认个人的所有权。这就使他的解释仍然只能被归入猜想之列。
我们认为，社会公认并不是凭空产生的。只有在人们形成一定的、共同同意的评价标准时，才能形成对所有权的共同确认。这样，我们的问题实际上就成为：人们根据什么样的标准来确认所有权，以及这种评价标准是如何形成的？
所有权作为一种权利，其基本性质同所有的其他种类的权利一样，其自身被确认的依据也同所有的其他种类的权利一样。我们对关于权利产生的依据的一般性分析，同样适用于所有权的依据问题。
我们曾经提出，人的权利是在人类社会中因人们对外在的行为作出共同一致的评判的基础上形成的。这种共同性的评判是社会成员们在三人社会模式的基础上，站在旁观者的立场上，以人的三种关于行为的认知、评价和驱动的思维机制为依据，对他人的多种行为加以观察、评价而形成的认识。
人类社会生活中，人们的行为总是发生相互影响。根据行为对他人产生的有利或不利的后果，这些行为可分为三大类：损他行为、不损他行为、利他行为。当任何人作出某种对他人发生影响的行为时，占绝对多数的社会其他成员总是以一种旁观者的身份对这种行为加以观察、评价。作为旁观者在对这些行为加以观察、评价时，或者是依据自己的自利心、或者是依据自己的利他心、或者是依据自己的理性。
在对损他行为加以观察时，旁观者们的自利心无法作出评价；而旁观者的利他心、理性却可以形成一致的评价：不应当。[⑧]在这种一致评价的基础上，可以形成人类社会的最基本的义务性规则：不得作损害他人的行为。[⑨]
在对不损他行为加以观察时，旁观者们的自利心仍然无法作出评价；而旁观者的利他心、理性却对这种行为作出一致的评价：正当。“正当”是指，当旁观者在观察他人作出的这种不损他行为时认为，该行为既不因为行为人的主动地作而对他人造成损害、从而不能加以反对和禁止；该行为也不因为行为人的不作而对他人造成损害、以致也不必强行地要求、命令。所以，“正当”作为一种评价性意见只是表明旁观者们认为某种行为不具有损他性，从而对它表示同意，而不象“应当”、“不应当”那样通常所包含着的命令或要求、禁止或反对的意思。除同意的意思之外，“正当”一词还包含着评价者为自我设定道德义务的含义：对被评价为“正当”的他人的行为或要求应加以尊重！由此又进一步引申出派生的“不应当”：不应当侵害、阻扰、干涉他人的“正当”的行为或要求。既然“正当”意味着同意、赞同，既然“正当”意味着不能加以反对和禁止，所以，如果对这种行为加以反对和阻扰就是错误的，于是，反对、阻扰“正当”的行为就是应当被禁止的。所以，“正当”就是意味着不可侵犯。
“正当”实际上就是人们形成的对权利的确认的观念：一个正当的行为既不是社会其他成员们所要求的行为、也不是社会其他成员所禁止的行为，而是行为人自己可做可不做、并且无论行为人是做或不做都是不容他人侵犯的行为。这种被冠名为“正当”的行为，就是权利。实践中，当人们用“权利”一语来表示某种行为状态时，都是依据着对它的“正当性”评价。
权利的不可侵犯性来自于社会评价的“正当”，“正当”这种社会性评价又来自于不违反“不损害他人”这一先行确定的最基本道德、理性规则，所以，权利就是以不违反“不损害他人”这一基本道德规则为基础。这就是说，人们首先形成“不得损害他人”这种基本共识，并形成对损害他人行为的禁止性的规则，再以此规则为标准，对违反这种规则的行为加以反对，对不违反该规则的行为表示同意、赞成：这是权利。人的权利就是在这样的道德和理性评价标准先行确定的基础上而被社会所公认的。[⑩]
当我们说每个人有生命权的时候，我们意思是指，每个人的生命本身并不对他人构成危险、侵害，所以，我们作为人类所共同拥有的道德心要求我们对他人的生命表示尊重。“对他人的生命应当加以尊重”，这不是简单地出于他人的要求，而是我们每个人的道德心对我们自我的要求。当我们的道德心根据“不得损害他人”这一最基本的道德戒律来评价他人的生命要求时，确认这种生命要求本身并不造成对他人、包括对我们自己的任何损害时，我们的道德心就要求我们尊重这种生命要求。
“不得损害他人”作为人类的道德心为人类设立的最基本的义务规范是一种完全从主体出发的规范要求，而不是从客体出发的要求。也就是说，它们是对道德主体自身的规范要求。遵循这种规范是使人之作为人的存在、使人之作为人类的存在、使人之作为道德生物的存在的根本依据。同时，它也是人权得以确立的根据。任何人，如果违反了这一最基本规范，他就部分地丧失、甚至完全丧失了作为人的价值。尽管我们说人的生命是人的基本人权，但是，对一个杀人狂来说，其生命的存在被他作为杀戮他人的手段之一，他的生命就违反了人类的“不得损害他人”这一最基本义务规范中所包含的“不得杀害他人”的义务，他的生命就失去了作为人权的依据。对杀人狂可以通过法律程序判处死刑，这表明一个人的生命是否是权利、是否是人权，这并不取决于他本人的要求或认识，而是取决于社会大多数人的评价和确认。而社会大多数人作出评价和确认的依据或标准又是人们的道德心所共同确立的一个最基本的道德规则-“不得损害他人”。
社会对财产权的确认，实际上也是依据同样的“不得损害他人”这一基本道德规则。当我们说每个人有财产权时，我们的意思是指，每个人获得财产的方式以及使用财产的方式都不能违反“不得损害他人”这一最基本的道德规则。
所有权作为权利，其含义不是指人对物的占有或支配状态或形式，而是指人对物的占有支配状态或形式的不可侵犯性。不可侵犯是对与占有物品的主人相对或之外的其他人的限制、禁止性规定，即，其他人不可阻扰、不可改变物主对物的占有、支配状态或处置行为。因此，所有权实际上是表示对物主之外的其他人的限制性、禁止性要求。这种限制、禁止的要求既是所有权主的意志，更是社会成员们的普遍性意志，并且主要是后者的意志。
所有权之所以具有不可侵犯性是因为，任何人都同意，当一个人以不损害他人的方式获得物品时，因为他未损害他人，所以他人也不应损害他。这样，所有权的不可侵犯性在于，物主获得物品的方式是对他人无害的，以致是他人所同意的-对他人的无害性是所有权不可侵犯性的依据。一个人不能用暴力、欺骗等损害他人的方式夺占他人已占有之物，这是所有权确立的根本性义务前提。
当罗马法以先占为土地所有权的原始取得方式时，这实际上是根据“不得损害他人”这一共识而作出的规定。因为对土地的先占不违反“不得损害他人”的基本规则。如果一个人最先占有一块土地，因为这种占有不造成对其他任何人的侵害，社会公认这种先占行为是正当的，是要加以尊重和保护的行为，所以，罗马法宣布要对这种占有加以保护，使之成为所有权。
当罗马法规定以购买、继承、或者受赠的方式获得财产也是取得所有权的方式时，这是因为，这些方式同样地是对他人无害的。
当洛克用劳动来证明财产权的依据时，他已经意识到仅仅根据自我的劳动来取得对物的所有权，其理由是不充分的。所以，他在论证劳动取得所有权的同时，对人的劳动加了一个限制条件：人通过劳动所取得的自然物必须以自己的消费的需要为限，或者以对自然物不加以浪费为限，因为超出自己的需要而滥取自然物，或者让自己取得的自然物腐败、浪费，就减少了他人获取自然物的机会，这是对他人的损害。所以，洛克的劳动创造财产权的理论归根还是以不损害他人这一原理为前提。
反过来说，“不得损害他人”是财产所有权获得社会共识的依据，而先占、劳动或购买、继承、受赠等获取财物的方式都是因体现着对任何其他人都不具有损害性才被社会公认为是获得所有权的形式标志。先占、劳动或购买、继承、受赠这些行为本身都不是不可侵犯的理由，只是由于它们符合“不得损害他人”这一基本规则，并且这一基本规则是社会所有的人所共同同意用以衡量是否赞同他人拥有外物的标准，所以，通过这些行为而获取的物就是属于物主的，就是不可侵犯的。
黑格尔企图抛开社会公认的“不得损害他人”这一基本规则，仅仅从个人的自由意志的角度来论证所有权的依据是注定不可能成功的。个人的自由意志确实很神圣，但一个人的自由意志在未接受社会的普遍性衡量标准加以检验之前，它不具有非损害性的确定性，所以它不能成为所有权确定的依据。只有在个人的自由意志不违反“不得损害他人”这一社会公识的基本规则的前提下，它才能保证与其他人的自由意志相互协调与共容，它才能成为所有权确立的依据。黑格尔似乎或多或少地意识到自己的个人自由意志论在论证所有权的依据问题时的不可靠，于是又加上了自由意志必须“与普遍意志相协调”这种限制。但是，在未论述普遍意志如何得以表现的情况下，这种普遍意志只不过是空洞的概念，它根本不能为所有权的依据增加什么确实可靠、令人信服的内容。
（四）社会公认的表现形式
在实践中，确认所有权的“社会公认”的表现形式是什么？这种表现形式有两种：普遍性的社会观念和法律。
普遍性的社会观念是指，在还没有法律规定的情况下，在社会成员们的观念中
