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正当防卫法律价值的理性思考(5)刑法论文(1)

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正当防卫法律价值的理性思考(5)刑法论文(1)
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(一)“不法侵害”界定中的法律价值失衡的倾向因为我国刑法对正当防卫之“不法侵害”采取的是不做明确规定的形式,所以,如何界定不法侵害的范围便拥有了很大的自由,而不当的法律解释将有损于正当防卫的应有价值。首先,在对不法侵害的性质界定上出现了矫枉过正的现象。

目前,许多学者以“从刑法使用的术语来看,五六十年代提出的刑法草案中虽曾先后使用过‘不法侵害’、‘犯罪侵害’的术语,但后来的法律规范中摒弃了‘犯罪侵害’的概念,显然认为对一般违法行为也可以实施正当防卫”为依据,认为“不法侵害”不仅指犯罪行为,而且包括违法行为 P261-2

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2)。不可否认,如果对不法侵害仅限定为“犯罪侵害”难免失之过窄,但如果认为对一切符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又未免失之过宽。

例如,不问不法侵害之主体,对明知是无责任能力人的不法侵害仍然可以进行积极的防卫,对其造成一定的损害,从而成立正当防卫。笔者认为这种观点既不合情理也不合法理,虽然‘法不容情’,但法律却体现出一定的人之常情——对弱者利益的保护,如对刑事责任年龄和刑事责任能力的规定。

如果对无责任能力人的不法侵害可以选择其他方法避免的情况下,仍然对其防卫造成损害,是不符合保障侵权人人权的法律价值要求的。所以,笔者认为,对于来自未满14岁的人或精神病患者实施的不法侵害,只有在被害人确实不知道其为未满14岁的人或精神病患者的情况下,或者虽然知道,但被害人没有其他方法可以避免的情况下,才允许实行正当防卫。

这是合乎法律要求的,是有法律根据的,而非仅仅“是基于人道主义的一种呼吁” 。另外,如果明知防卫行为不能达到防卫效果的话,仍然进行防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”,而且额外增加了对不法侵害人的损害,这是不符合正当防卫之效益精神的。

例如,关于对不作为的违法犯罪的正当防卫问题,有的学者认为,只要此不法侵害同样造成了作为的不法侵害所造成的急迫情况,就可以进行正当防卫。但笔者认为,这不符合实践中的情况,不作为的违法行为,即使达到犯罪的严重程度,对其侵害对象的保护的紧迫程度,都远远大于对侵害人防卫的紧迫程度。

如果允许对不作为违法行为进行防卫很有可能导致私权滥用的恶果。其次,对不法侵害不作区分的进行防卫也会造成正当防卫意义的失衡。

通说认为正当防卫的客观条件是正在进行的不法侵害的存在,但并非是说,只要是具有“急迫性” 正在进行的不法侵害便可,其程度如何及针对的是何利益可以有所不问。例如,有的学者认为,某甲抓起茶杯正要摔时,某乙强行从其手中夺下茶杯的行为是正当防卫。

〔10〕(P126)笔者认为,首先对于此种针对财产利益的轻微的不法侵害是没有必要进行正当防卫的,完全可以请求民事赔偿,在刑法是不存在法律意义的。其次,即便可以进行正当防卫,那么,制止行为也不可能是防卫的形式。

因为,正当防卫是对不法侵害人造成损害的行为,既然正当防卫的行为是对不法侵害人造成损害的行为,而此时某乙的行为并没有对某甲造成损害,因此不是正当防卫。在此时,正当防卫的形式只能是对不法侵害人进行人身的积极损害,那么,就会极易出现所保护的财产利益与所损害的人身利益的失衡。

另外,有的学者在对正当防卫进行分类时,将尊严型人格权中的名誉权和隐私权也归为正当防卫之不法侵害〔11〕(P

30),笔者不敢苟同。对于一般的名誉侵权和隐私侵权如果能进行正当防卫,那么,防卫的形式是什么呢?只有对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度——构成侮辱罪,如向他人身体上泼到污秽之物、撕裂他人衣裤的行为,笔者认为方可以进行正当防卫。

(二)绝对否定对防卫过当的防卫权造成正义的缺失防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,是应该承担刑事责任的行为,当然是一种对不法侵害人所实施的不法侵害行为,根据正义的价值要求,对于此种特殊的不法侵害行为当然可以再次进行防卫。但是我国刑法理论界目前一种比较流行的观点是否定的,即不允许对正当防卫人的防卫过当的不法侵害进行正当防卫。

主要理由是:其一,一般情况下,防卫人的行为是否超过必要限度,当时是很难做出适当的判断的;其二,防卫过当是一种有因行为,与一般不法侵害是不同的;其三,对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害,达到正当防卫的目的;其四,防卫过当已不存在侵害的急迫性。〔11〕(P57)笔者认为,这些理由只是一种主观想象,缺乏现实根据,这种观点背离正当防卫制度的正义追求,会造成平等的丧失、自由的剥夺。

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由“性骚扰”诉讼引发的立法思考(3)刑法论文(1)
发布时间:2023-07-10
四 简略评论作为外来语汇,“性骚扰”最早出现在上世纪70年代的美国。美国女权主义者、法学家凯瑟琳·麦? 金侬(Catherine Mac Kinnon)是提出这一概念的第一人。她因此被评为当时全球思想舆论界8位明星之一。她指出:“性在女权论中的地......
对我国缓刑制度的思考刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
缓刑,是对于被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一项刑罚制度。缓刑的特点是在判刑的同时宣告暂不执行,但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件,一定期限以后原判刑罚就不再执行;如果违反一定条......
经济法程序的非正式性及其公平价值(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 非正式程序;价值;公平;形式约束 内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性,非正式程序也是经济法上的一种重要程序,对经济法功能的实现具有重要的替代性作用。在经济法中引入非正式程序,除了基于效率追求之外,还应考虑......
经济法程序的非正式性及其效率价值(1)论文
发布时间:2022-08-29
关键词: 经济法程序;非正式性;价值;效率;程序经济原则 内容提要: 正式性不是经济法程序的固有属性,非正式程序也是经济法上的一种重要程序,对经济法功能的实现具有重要作用。与正式程序相比,非正式程序具有灵活多变、适应性强等优......
论正确适用缓刑制度_刑法论文(1)
发布时间:2023-05-27
一、概述 缓刑是对原判刑罚附条件的不执行的一种刑罚制度。①第一,缓刑不是一种刑罚,刑罚是统治阶级为了惩罚犯罪以国家名义强制剥夺犯罪人的人身自由、财产、生命或其它权利的强制方法。我国刑法第三十二条规定了刑罚分为主刑和附加刑......
论《反不正当竞争法》法律责任制度的改革(1)论文
发布时间:2023-03-28
论文摘要:中国《反不正当竞争法》的规定,过分地突出了行政强制的作用,相对人被动接受处罚,对受害者的保护间接有限。纵观市场经济较发达国家法律责任的规定,不难看出竞争法的时代性,就在于从保护合法经营者的利益扩展到保护消费者和......
对“流氓软件”的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
「内容提要」 “流氓软件”是继计算机病毒后破坏网络和谐的又一大公害,由于这类恶意软件没有法律约束但又暗藏着巨大的商业利益,其发展速度如雨后春笋。流氓软件日益猖厥,民愤也日渐高涨,一场反流氓软件战役在所难免。至9月4日,北京......
论美国宪政下的正当法律程序(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-02-22
(二)程序性正当法律程序的实践标准在美国,“宪法上的程序性正当程序的要求在原则上只适用于裁决性活动,而不适用于制定规则的活动。”[13]适用于裁决性活动的程序性正当法律程序,其基本要求是程序正当或程序公正。联邦最高法院大法官......
论美国宪政下的正当法律程序(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-01
贰 正当法律程序的实践检验标准(一)实质性正当法律程序的司法检验标准1、理性基础检验标准理性基础检验标准是一种最低层次的审查标准。这一标准主要适用于经济案件中。企业界历来在宪法中寻找依据,以便保护其财产免遭州的经济管制和干......
刑法中正当化行为初论
发布时间:2023-01-04
[关键词]正当化行为;违法阻却事由;犯罪构成要件刑法中正化行为,一直都是一个歧义众多的法律术语,一如“一张普罗透斯似的面孔,变幻无常、随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌。”逻辑学认为,要想深化研究某一理论,明确基本概念必不可少。所以,面对这个有着众多歧义,且至今还未形成统一的刑法概念――“正当化行为”,首先要做的,便是厘清其内涵外延,明确其类型划分,而这无疑对“深化刑法理论研究,完善正当化行为.........
试论宪法正当性的证明途径(1)论文
发布时间:2023-03-15
【论文关键词】宪法正当性 证明途径 合目的性 可接受性 论文论文摘要:宪法正当性的证明途径有两条:主观方面的合目的性论证和客观方面的可接受性论证。前者是观念与价值方面的证明,后者是实践行动方面的证明。宪法在心理、价值和道德......
论美国宪政下的正当法律程序(6)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-28
② 有人认为,“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的,前者侧重程序的形式合法性,后者强调程序的实质正义性。(参见杨一平《司法正义论》第137页)笔者认为,这种区别其实并不存在,“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是......
正义与和谐:宪法的价值基础(1)论文
发布时间:2023-02-22
论文摘要:美国宪法将正义的理念冠于宪法之首,中国古代法文化以“和谐”为追求境界。“正义”与“和谐”构成了现代立宪国家宪法的价值基础。宪法的价值的实现,最根本的是在立宪阶段构建起完整的正义观与大和谐观,然后在行宪和司宪过程......
违反禁止性法律的行为及其法律适用新思考_民法论文(1)
发布时间:2023-01-31
一、问题的概述 《民法通则》第58条规定,违反法律或者社会公共利益的,民事行为无效;《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。很显然,这里所指的法律不仅仅是指民法上的各种特别民事规范,而且还包括多属行......
宪法价值与宪法价值冲突_宪法论文(1)
发布时间:2022-11-20
什么是宪法价值与宪法价值冲突,这是本文首先需要解决的问题,因为只有对二者进行合理的界定,才能以此为基础去合理地探究宪法价值冲突本身及其相应的解决机制。 一、宪法价值“价值”原为经济学上的语汇,例如“交换价值”、“使用价值......
人工智能法律系统的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从法律推理与人工智能的关系角度探讨了人工智能法律系统的历史及发展动力,人工智能法律系统研制对法学理论和法律实践的价值和意义,特别是为法理学研究提供方法论启示和思想实验手段以及辅助司法审判和法律教育培训中的......
社会募捐引发法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-14
积极发展社会捐赠事业,倡导人们爱心捐赠,无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》,对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是,对......
法治的价值追求法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-25
价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的一个概念,通常用以下涵义来界定:价值(value)是“值得希求的或美好的事物的概念,或是值得希求的或美好的事物本身。……价值反映的是每个人所需求的东西:目标、爱好、希求的最终地位......
论特殊防卫权_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】:我国刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款,它是刑法保护机能和保障机能的有机统一,有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,......
论我国刑法中的无限防卫权
发布时间:2022-10-26
【关键词】正当防卫;无限防卫权;缺陷及完善 1.无限防卫权的含义 2.行使无限防卫权的条件 2.1行使无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪 行使无限防卫权必须是针对严重危及人身安全的暴力犯罪。例如行凶、杀人、抢......
正当法律程序原则在行政诉讼中的法律运用_行政法论文(1)
发布时间:2023-04-23
一、问题的提出 行政诉讼的本质是以诉讼的方式解决争议,进而维护和监督行政机关依法行政,保障和发展人权,维护行政秩序,从而达到依法治国和长治久安的目的。而我国行政立法的发展与整个国家人民法制化进程尚有一定的差距。目前,中国......
电子证据的法律定位思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
随着电子计算机技术的发展,电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案,对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见......
论刑法的宪法性界限(1)论文
发布时间:2022-08-13
【论文关键词】宪法性界限 人权保障 保护功能 论文论文摘要:纵观当今世界,刑法的人权保障机能早已深人人心,并通过以辅助原则为代表的一系列宪法性界限得到确认。然而中国在这一领域的情况不容乐观:宪法实践的缺失和人权保障的迟......
论互殴中的正当防卫界定
发布时间:2023-05-01
[摘要] 常熟何强聚众斗殴案是探讨互殴场合下能否成立正当防卫的典型案例。李明故意伤害案与何强聚众斗殴案在案件外形上存在多处重合,但法院对是否构成正当防卫的认定结果相反。通过类比可以得出结论:互殴下有成立正当防卫的可能性;......
知识产权转让的法律性质及价值分析_经济法论文(1)
发布时间:2023-02-04
在知识产权应用管理中,转让管理是一个重要的方面,已为越来越多的知识产权主体重视。知识产权转让是无形财产交易中的一种主要形式,在无形财产交易中地位越来越重要。尤其是随着知识经济时代的到来,各企事业单位以及个人的知识产权意识......
论“性贿赂”立法刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
在当今社会,性贿赂实质上是典型的权色交易,也是一种新型的腐败现象,令人深恶痛绝。但是,我国现行法律对性贿赂尚无明文规定的治罪条款。关于贿赂罪,我国刑法仅规定了受贿、行贿、介绍贿赂三种形式,且将贿赂的内容限定为财物,也就是......
“满足人的需要”的法律价值概念质疑法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-23
法的价值闪耀着法的理性光辉,体现着法的精神。对法的价值概念的科学界定是法的价值研究中的首要问题,“它是法律科学所不能回避的”,我们无法设想在一种片面或模糊的法的价值范畴的基础上能够建立起科学的法的价值理论体系。然而这一问......
关于网络犯罪的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
论文摘要 随着计算机网络影响的逐步深入,网络犯罪逐渐成为一种常见的犯罪形式,本文从当今世界网络犯罪的现状,成因以及解决的对策等方面进行论述,以期引起社会的关注,在立法司法等方面进一步完善我国现有的网络管理制度,从而对网络......
论法治的价值追求_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
法治,是一个历史范畴的概念。它是随着人类文明的发展而出现的。但是,在不同的历史阶段,各法学家或者政治家们提出的法治的概念各有不同。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多是以西方文化为解释和阐述的背景。不可否认,法治概念从西方......
关于死刑复核程序的思考_刑法论文(1)
发布时间:2023-02-25
【内容提要】我国法律一向是慎重的,在我国现行的两审终审的法律程序之上,专门制定有死刑复核的制度,它的制定,从审判程序上严格了死刑的规格,能够有效地防止错杀。死刑复核程序作为独立于两审终审以外的特别程序,是中国司法制度之特......