关键词: 商业贿赂/立法/比较 内容提要: 当前商业贿赂现象已成为制约我国经济发展的瓶颈。这一现象的形成，除了我国市场经济体制不完善和重人情、重关系的社会传统外，我国相关立法的缺陷也是重要原因之一。
目前，我国反商业贿赂法还存在很大的缺陷，要在借鉴国外先进经验的基础上完善相关的法律法规，包括：明确商业贿赂内涵外延；制定统一的《反商业贿赂法》；加大行政性制裁；完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定；加强国际间的合作等。 商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，争取交易机会和交易条件的行为。
它犹如商业活动中不死的蛀虫，贪婪的腐蚀着国际社会，给市场经济体制运行带来诸多负面影响——不仅从根本上扭曲了社会公平的竞争机制，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，而且破坏了市场的交易秩序，加大了交易成本，增加了消费者负担，并成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。因此，商业贿赂一直是各国市场经济发展中重点防范和严加规制的对象。
一、域外治理商业贿赂的立法比较 鉴于商业贿赂的复杂性和严重危害性，世界各国十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。从立法模式上来看，主要可以分为两类：
（一）集中立法模式 采取这一立法模式的主要有新西兰、新加坡和我国香港等国家和地区。在这一立法模式下，主要制定专门的法律惩治商业贿赂行为。
比如，新西兰依据《（1961年）刑法》和《秘密佣金法》惩治商业贿赂，新加坡惩治商业贿赂立法中最为重要的是《防止腐败法》和《刑法》，我国香港特别行政区惩治商业贿赂立法主要是《反贿赂条例》。在这一立法模式下，法律不仅需要规定贿赂的形式、行为方式等实体法问题，而且需要规定调查人员的调查手段、权力及其他相关部门的配合等程序法问题。
需要注意的是，采取集中立法模式的国家和地区多属英美法系，在这些国家或地区发挥法律规范作用的除了制定法之外，还包括判例法。所以，这些国家或者地区，比如，新加坡或者香港，并没有因为集中立法而导致反对商业贿赂出现问题。
（二）分散立法模式
1、美国治理商业贿赂的立法。美国早期主要是针对国内的商业贿赂行为进行规制，如1914年颁布的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和1936年颁布的《鲁滨逊——帕特曼法》等。
同时，美国联邦的一些法律，比如，《虚假索取法》规制与政府交易中商业贿赂行为，《反回扣法》是美国于1986年颁布的一部打击给予公务员回扣行为的联邦法律。对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，并从道德角度对公务人员进行教育，辅之以社会舆论监督，收到了良好效果。
如美国联邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《联邦选举竞选法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部门雇员道德行为准则》等。 20世纪70年代以后，美国又相继出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。
其中，1972年颁布的《竞选运动捐赠法》，规定公司的政治性捐赠属于非法行为。1977年美国国会通过了《禁止海外贿赂法》，同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》（美国以及主要发达国家都是会员国）。
1998年美国国会通过了《国际反贿赂与公平竞争法》，《禁止海外贿赂法》相继于1988年、1994年、1998年进行了修订和完善，成为美国目前规制本国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点：
（1）明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；
（2）加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；
（3）加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；
（4）区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；
（5）赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。
因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。
2、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对《反不正当竞争法》、《刑法》、《反腐败法》和2011年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令进行综合调整。
另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点：
（1）在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；
（2）在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；
（3）注重事先预防措施和事后的惩罚；
（4）专门立法规范企业打折问题。
3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点：
（1）在《刑法》规定的贿赂与《商法》附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；
（2）立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；
（3）制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；
（4）制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。
（三）国外治理商业贿赂立法的比较
1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。
2、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国《罗宾逊——帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。
德国的《折扣法》中也有对折扣的严格规范。
3、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。
典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。
4、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。
并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。
如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。
5、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。
6、注重对于举报人的保护。如日本的《公益举报人保护法》规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。
7、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国《海外腐败行为法》即规定了该制度。
在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向中国的官员或者有关企业的工作人员或者医生行贿，即是这一制度的作用。
二、中国治理商业贿赂立法的现状
（一）刑事立法方面 尽管我国现行刑法及相关立法解释没有出现“商业贿赂”的法律术语，但实质上我国一直在运用刑事规范对商业贿赂行为进行法律规制。建国初期颁布的《惩治贪污条例》就明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，行贿、介绍贿赂者同时也参照“贪污”罪的规定处刑。
1979年《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪加以规定，并不涉及商业贿赂的内容及专门的商业贿赂犯罪的规定。1997年3月修改后的新刑法，吸收了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等单行刑法的相关规定，除在其分则第八章“贪污贿赂罪”中规定了普通贿赂罪之外，同时扩大了普通贿赂罪即国家工作人员贿赂罪的适用范围，设定了不少对商业贿赂行为进行规制的条文和罪名，如163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第383条至第393条规定的受贿罪、单位受贿罪等一系列罪名。
2006年6月29日起施行的《刑罚修正案
（六）》将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。如此就将公司、企业以外其他单位的非国家工作人员涉及商业贿赂的行为纳入了刑法惩戒的范围。
按照此规定，医疗药品领域收取新药推荐费等形式回扣的医生、利用购买教材收取回扣的学校管理人员也可以成为商业贿赂犯罪的主体，弥补了商业贿赂犯罪主体的立法疏漏。但是该修正案没有明确区分国家工作人员和私营企业主的商业贿赂行为，而这对于正确认定“罪与非罪”，对于能否形成有效的证据链条至关重要。
（二）经济立法方面 在经济立法和经济政策方面，1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1986年6月，国务院颁布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位、个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。
”在《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，都有对商业贿赂行为的禁止性、处罚性规定。如在1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
”
（三）行政立法方面 1996年11月施行的国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。它明确界定了商业贿赂的内涵和外延，并依据《反不正当竞争法》，对商业贿赂行为提出了较为详细的、操作性较强的行政处罚措施。
此外，在行政法规、行政规章层面上，对商业贿赂提出禁止性要求，并提出相应处理处罚办法的，还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量规定。此外，中央纪律检查委员会、监察部、国务院各职能部门近几年也制定了大量禁止贿赂行为的廉政纪律规定。
（四）国际法方面 我国于2005年10月加入了《联合国反腐败公约》。这部反腐败公约是迄今治理腐败犯罪领域最完整的国际法规范，其中不乏涉及商业贿赂的条文规定。
如：“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易；禁止私营部门内的侵吞财产”、“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则，加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。”
三、中国现行治理商业贿赂立法存在的缺陷 我国治理商业贿赂的立法数量并不比国外的少，立法层次也比较丰富，基本做到了有法可依、有章可循，但其缺陷和不足仍然非常明显。
（一）商业贿赂概念模糊 大多法律法规没有对“商业贿赂”这一概念作专门界定。尽管《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对这一概念进行了解释，但简单模糊，且仅限于该法律中适用，无法与《刑法》中规定的相关条文形成统一。
从目前的立法现状来看，“商业贿赂”或者“商业贿赂罪”，既不是规范的法律术语，也不是法定罪名。商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪存在混淆。
《刑法》以“犯罪主体是否为国家工作人员”为标准，将“商业贿赂犯罪”与“公职贿赂犯罪”分章立法。而实际上，区别该两类罪名的关键在于判断受贿人是否利用公共权力，其侵犯客体是否为公平竞争的市场秩序。
以此为标准，《刑法》第385条至第393条中“公职贿赂犯罪”，如果国家工作人员没有利用公共权力，而仅作为市场经济中平等交易一方主体收受回扣、手续费理当归入商业贿赂犯罪的范畴。这表明，商业贿赂犯罪并未从公职贿赂犯罪中真正分离出来，在刑法中没有体现明确的地位。
（二）对于商业贿赂的法律规定过于简约和原则，可操作性差 我国《反不正当竞争法》第8条仅规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。
”那么，其中的“经营者”是否包括企业的股东、董事、经理？是否要求主观故意？客观方面哪些财物形式是非法的？回扣和一般商业贿赂行为及相关的折扣、佣金、附赠行为的特征和性质是什么？这些都缺乏明确的规定，且某些规定过于原则，操作性比较差。后来与该条配套的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局1996年11月颁发）由于属于行政部门规章，故法律效力不高，并不能满足执法和诉讼的需求。
（三）行政制裁力度不够 行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。我国《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。
《药品管理法》特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足：
1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。
德普“回扣门”主角，美国的DPC公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。
2、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。
3、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。
（四）刑事立法不够完善
1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然《刑法修正案
（六）》将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了《刑法》某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。
2、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而《刑法》规定的贿赂犯罪内容仅限于“财物”，一方面明显无法与经济、行政法律法规相衔接，另一方面无法应对当前“利用非物质利益贿赂”高发的现实局面，使打击商业贿赂犯罪的力度大打折扣。
3、附加刑的设置存在缺陷。
（1）没有单处财产刑的规定。财产刑只能与主刑同时适用，而且只能是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制商业贿赂犯罪者贪财图利的犯罪动机。
（2）附加刑单一，只有财产刑，没有资格刑的内容。当前《刑法》对资格刑的规定仅限于剥夺政治权利，而没有涉及对后者从事某种职业经营活动的资格限制。
（五）立法滞后，分布散乱 一方面，由于我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂行为的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。
另一方面，法律规定散乱、不统一，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系，给治理商业贿赂的司法（执法）实践带来许多问题。一是法律法规之间相互冲突。
如在对“附赠”行为的定性上，同为行政法规的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《禁止有奖销售中不正当行为的规定》却有着不同的标准。前者认为“应视为商业贿赂行为”，后者认为只要不带有欺骗性就属正当竞争行为，明显出现了矛盾和冲突。
二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。
（六）海外商业贿赂游离于法律之外 我国加入世界贸易组织后，越来越来的企业和产品走出国门、走向世界。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为，对我国经济安全造成严重威胁。
若存在相关的反海外商业贿赂的法律规定，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺。
四、完善我国治理商业贿赂立法的对策建议
（一）明确商业贿赂的内涵外延 一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。其中，“经营者”指一切从事商品经营或者赢利性服务的单位和个人，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。
“与商业活动密切相关的人”，包括经营者在其商业活动中能够接触到的，一切可以利用其职务上、业务上或者其他方面权力，为经营者谋取利益的单位和个人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。
“不正当”，是指违反法律、法规、规章、行业规范或者职业道德。“好处”是指财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益。
例如现金、礼品、出国留学、色情服务等等。“有利地位”是指能为经营者谋取利益的有利地位。
三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。此外，只有社会危害性达到一定程度，才以犯罪论处。
（二）尽快制定统一的《反商业贿赂法》，增强可操作性 我国应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂法律体系。该法可以集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。
可从以下方面着手完善：第一，增加商业贿赂行政责任的种类。第二，对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂承担何种责任应当加以明确。
第三，针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状，我国立法应考虑建立起有关机关证据协助机制。第四，规定举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。
第五，规定企业认罪放弃追究公司的刑事责任制度，更好的打击商业贿赂。另外，在《反商业贿赂法》中增加海外反腐败的相关内容。
（三）加大对商业贿赂的行政性制裁 要加大行政性的经济罚力度，而后也可在给行贿者直接实施经济罚款的同时，对行贿者加以一定量的非经济性惩罚。如在体育行业中，一经发现有商业贿赂行为的，就可对其进行降级、降分、剥夺竞赛资格等行政性惩罚。
这种非经济性的行政处罚有时比直接经济罚还要严厉，以致能够在一定范围内遏制商业贿赂行为。还有，在行政法规中应当对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任加以明确。
（四）完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定 首先，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。如前所述，比照《刑法》对在国家公职人员贿赂犯罪中的规定，应当补充“公司、企业或其他单位”工作人员的“介绍贿赂罪”，公司、企业单位受贿以及公司、企业单位介绍贿赂的规定。
其次，修改贿赂犯罪中的“财物”界定。无论贿赂的内容是财产性利益还是非财产性利益，其对社会造成的危害性是一样的。
应借鉴国外经验，将商业贿赂犯罪的内容从“财物”扩充为“不正当好处”，以适应当前打击商业贿赂形式多样化的现实需要。此外，加大商业贿赂的财产刑，充实资格刑。
（五）加强治理商业贿赂国际间的合作 商业贿赂犯罪在全球的肆虐，给各国的政治、经济带来了严重危害，反商业贿赂已成为世界各国不约而同的行动。建立适用于全球的反商业贿赂通则，强化反商业贿赂共识，以遏制国际性腐败，已经是非常必要了。
我国应积极地与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。中国开展国际反腐败合作应坚持以下“三点原则”：反腐败合作要相互尊重主权，平等互利；承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性，反腐败体制和机制应当与各国实际相适应；合作要循序渐进，注重实际成效，重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。
注释: 王靖．对治理商业贿赂行为危害的法律思考[J]．上海商业，2006，
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（4）：31
