[摘 要]曾被称为“私生子”的让与担保现在虽已在官方的物权法草案和学者的建议稿中予以了规定，但争议仍旧颇多。本文在论证了让与担保存在的合理性和必要性的基础上对此制度不宜规定在民法典的物权法编中同时进行了论述。以期对此制度的借鉴和吸收有个合理全面的认识。
[关键词]让与担保 担保权人 信托行为 非典型担保
让与担保有广义和狭义之分，此文中我们仅指狭义而言。让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。
一般通说认为让与担保的起源有两种，一是罗马法上的信托行为（Tiducia）理论，其是基于罗马法市民法在让与所有权时所附加在握取行为或者法庭让与等要式行为上的一种当事人之间的约束，其以受让人在将来一定条件成就时必须将所有权返还给让与人为内容。另一种是日尔曼法上的信托行为（Treuhand）理论。在当时的法律制度下，Treuhand 是作为一种遗嘱手段出现的，后来才逐步地发展成为一种担保手段。
现代让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上的理论，并经由学说、判例所形成的一种非典型的担保制度。根据大陆法系各国及地区民法典规定的担保物权种类的立法例，抵押权和质权是民法典公认的最典型、最普遍的担保物权，而留置权和优先权是否列入担保物权则依照各国及地区的情况而定，但无论哪一部民法典，均未规定让与担保这一种类。
在我国制定《民法典》之际，我国学界主要有两种意见。一是肯定说，以梁彗星教授为代表。他们认为：考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用“按揭”担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难以裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范指引，也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此决定增加让与担保的规定。另一种观点是以王利明为代表的否定说，其中中国政法大学物权法课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保确定为担保物权。王利明在其《物权法立法的若干问题探讨》一文中认为，由于让与担保“实际上是一种流质契约”，容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，从而将设立让与担保作为一种高利贷方式；同时，让与担保设定人与债权人之间常存在一种“通谋的行为”，极容易导致债务人利用此种方式逃避债务；另外，让与担保也与我国实践中流行的按揭并不相同，而按揭这种由我国实践发展出来的方式“显然要比动产让与制度要很好”。中国政法大学课题组也提出：“让与担保制度在为债权提供高强度保护的同时，也提出了任何能够平衡保护债务人利益的新问题。因为债务人在以所以权提供保护后，他将面临不诚实的债权人不当剥夺其财产、却又难以对债权人进行有效制约的危险。如此重大的制度，在缺乏理论准备与经验总结的前提下即以立法加以固定，难免显的仓促。”
在我国的学界和立法者中间，肯定说比较为大多数人接受。我们知道，让与担保是一种靠学说和判例发展起来的制度。那么，中国是否真的是否需要这样一种制度？是否有这个客观需求？若答案是肯定的，才会继续探讨到底是否应该在物权法中设立此制度。
一、对于第一个问题，我持肯定的态度。下面我将从让与担保有效性的法理依据及价值分析的角度来说明它存在的合理性和必要性。
（一）契约自由是私法自治原则在民法上的具体体现，但依契约自由，采取迂回手段，规避强行法的规定，创设现行法律未作明确规定的合同类型，则构成罗马法上的“虽不违反法律文字，但迂回法律趣旨”的脱法行为。比如法国认为让与担保为脱法行为而不承认其有效性。下面将分几个小点讨论让与担保不违反强行法的规定及公序良俗原则，进而依契约自由原则确认其合法地位。
1.意思表示是法律行为的基础，只有在表意人内心的效果意思与外部的表示行为相一致，表意人所为的法律行为才有效。而通谋虚伪表示即属二者不一致的情况。虚伪表示理论认为：设定人将标的物的权利移转给债权人，仅仅属于外观形式，而在实质上并无移转标的物权利的意思。其真意仍在于设定抵押或质权，所以其属于双方通谋而为虚伪转移所有权的意思表示。而通谋虚伪表示在当事人之间自始无效。因此当事人之间设立让与担保的行为是无效的。“信托行为”理论则解决了让与担保有效性问题。该理论认为让与担保就其本质而言是一种信托行为。是一种手段超过目的的行为。这与通谋虚伪表示的当事人通谋阻止其法律行为效果的发生在本质上是不相同的，因此让与担保具备关于效果意思与表示行为相一致的要件。
2.设定质权时所有人应将质押物移交于债权人。这主要是基于物权变动的公示要求，以保护善意第三人的利益。让与担保在外观上与以占有改定的方式设定质权颇为类似，它是否因为违反民法的有关规定而归于无效？让与担保与质权不同，是一种新的担保物权，因此不适用质权的规定。关于动产认可不移转占有的担保，有其必要性，对此，民法存在漏洞。不能因为法律无规定就得出不予保护的结论。另外，让与担保权人取得担保并不在于确保标的物的留置作用而是基于受偿权的实现。因此，不宜将质权的非占有质禁止的规定扩大适用于让与担保。
3.许多人指责让与担保违反公序良俗原则，主要是指暴利行为问题。多数国家在动产质押制度中都明确规定禁止流质约款，即出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。这种规定在于防止债权人乘债务人危难，达成有利于自己的约定，从而构成暴利行为。从表面上看，让与担保双方当事人约定在设定人届期不清偿债务的情况下，得就标的物受偿，但并不意味着直接取得标的物。而是往往需要履行一定的变卖标的物或协议估价的程序，因此对于设定人并非当然不利。依契约自由原则创设的让与担保不在违反公序良俗之列。
4.物权法定主义是大陆法系奉行的原则，其内容是：物权的种类和内容由法律统一规定，当事人不得依自己的意思自由创设。不得自由创设包括两方面的意思：一是类型强制，即不得创设法律未作规定的新种类物权；二是类型固定，即对于物权不能创设与法律规定不同的内容。??????学界一般认为，这里的法律仅指制定法，不包括习惯法。据此，为习惯法所确认的让与担保将因违反物权法定主义而归于无效。物权法定主义的此种严格要求往往使有限的物权种类难以适应复杂、活跃的经济生活的需要。特别是在所有权向收益权转化、物权由抽象的支配向具体的利用发展成为现代民法的一个趋势的今天，这种弊端尤为明显。因此，可将让与担保作为一种新型物权而取得其合法地位。
（二）让与担保具有弥补典型担保物权不足之功能。
1.让与担保的最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于担保权人，因此，担保标的物只要具有可让与性，就可设定让与担保。为此，凡是具有可让与性的权利，无论是物权、准物权、债权，还是股票、无体财产权等具有财产价值的权利，均可以成为让与担保之客体。??????从而弥补了典型担保之不足。比如，典型担保仅能就单个独立物分别设定，而让与担保却能对诸如原材料、半成品或机器、厂房等集合财产设定担保。同时，社会上各种新形成或尚在形成过程中的财产权诸如电脑软件的权利、拟购买中的不动产、建设中的建筑物，其自身或与其他财产结合后，具有相当高的价值，但是否为确定的法律上的权利，在民商法上尚有争议，是否可以成为抵押或质权的标的物，也存在诸多疑问。但现实中企业融资的迫切需求难以容忍法律的滞后性，而让与担保可解决此种尴尬。因为“一种新形成的财产权，一般而言，其让与的法律手段往往比其它担保的法律方式提早准备。”
2.让与担保相当重要的一个特点是无需将担保标的物交付债权人占有，债务人或标的物的所有权人可继续占有并利用标的物，从而显著地扩充了动产的担保及用益功能。传统民法中动产只可以设定动产质，且不得以占有改定方式为之，必须转移标的物之占有。这有悖于“物尽其用”的效益原则。设定人可继续保留标的物之占有，因此能满足经济主体的融资要求与担保物占有、用益的需求。
3.由于民法存在流质禁止的规定，抵押权、质权往往都实行拍卖、变卖等担保方式，因此存在手续烦杂和费用较高的缺陷，而且在拍卖过程中，基于各种因素，标的物拍卖的价格常常与市场价格之间存在相当的差距。??????拍卖所得的价款往往比市场价格低。这显然有害于设定人利益。而让与担保的换价程序，则可以避免上述规定，依据当事人任意所定的适当而简易的方法实行担保权，程序简便，估价也较高。可最大限度保护双方当事人利益，节约交易成本或制度成本。
（三）让与担保在具有巨大优势的同时，自身也有着先天的缺陷，存在一定的隐患。可以说，这也是让与担保从诞生初到现在倍受非议与否定的根源所在。但若我们可以找出其他的措施或制度设计得以克服它自身的不足，或者说本来就不是让与担保制度本身的问题的话，我们又有什么理由驳斥它的合理存在呢？
首先，就是被指责为让与担保实质乃为法律所禁止的“流质契约”。就让与担保的一些特征而言，的确很类似于一种变相的流质契约。因为债务人和第三人将担保标的物的权利事先转移给债权人，这与事后将标的物所有权转移给债权人并没有本质上的区别。此种做法极容易导致债权人利用债务人的急需而谋取暴利，将设立让与担保作为一种高利贷方式。如何规避这一弊端？早期的让与担保有清算型和非清算型两种，在非清算型让与担保中，当事人可以通过订立合同来废除清算义务，当债务人的到期债务不能履行时，不必经过对担保财产的核算，债权人可直接获得被担保标的物的所有权。就该种让与担保而言，确实是一种变相的流质契约。但经过这些年的发展和实践，现今在各国的司法实践中，已趋向废止非清算型让与担保，而将让与担保的清算义务法定化，也就是法律明文规定：当事人在设定让与担保时不得约定事先或事后移转担保物的所有权给担保权人，而必须使清算程序法定化，当事人必须履行清算义务。即当债务履行期届满，债权人发出清算通知，对标的物进行变卖或折价。如果实行变卖则由债权人变卖标的物，以所得价款优先受偿，余额返还。将清算程序作为法定的必经程序，这样可防止债权人利用债务人的急需而谋取暴利，有助于消除让与担保的流质契约倾向，保护债务人的利益。其实，除了保护债务人，另一方面也有利于保护其他无担保的债权人，这些债权人在了解到当事人设立了让与担保之后，可以请求法院宣告其无效，也可依赖保全制度，主张撤销权，撤销其恶意低价处理行为，还可以依破产法上的撤销权，撤销其让与担保的恶意处理行为。
其次，在实践中存在设定人的第三人不知道让与担保权的存在却要承受让与担保权的对抗问题，但严格地说，该问题也不是让与担保制度本身的问题，而是起因于交付作为一般动产物权变动的公示手段本身所存在的不充分性。例如在动产承租人直接占有标的物的场合，就没有使其债权人知悉该承租人并无该标的物的所有权的公示方法，让与担保便与此情形相同。这对于债权人而言的确不尽妥当，但该缺陷是由于动产物权法律体系的一般基本构造所引发的无可奈何的欠缺，而不只是动产让与担保制度本身的问题。
实践中也会存在因设定人违反诚信，擅自处分标的物而损害担保权人利益的危险，但是该危险并非源于让与担保制度本身所固有的性质，而是动产物权的权利人在以自己之动产为他人所直接占有并因该直接占有人违约的场合所经常发生的现象。所以，与其说是让与担保的缺陷，不如说是让与担保所谓“设定人可以继续使用标的物”的长处所衍生的不可避免的结果。
二、让与担保作为一种特殊担保，不宜规定在民法典的物权编中，而应在特别法中予以规定，理由如下：
第一，我们看到的物权法草案完全是仿效大陆法系国家民法典的物权遍体系设计的。从草案关于物权法的篇章设计来看，主要分为总则、所有权、限定物权（包括用益物权和担保物权）以及占有四部分。在大陆法系国家，自罗马法开始就认为限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，所有人是不能将对物的全部权能分离出去，用以设定限定物权的。因而，将担保物的所有人以转让担保物的所有权为债权设定担保的这种方式定性为限定物权，显然不当。从保持物权分类标准的“一贯性”和物权篇体系的“完整性”角度出发，大陆法系国家的民法典无一例外地将让与担保排除在典型担保之外，民法体系有其内在的逻辑体系，而让与担保的产生却破坏了这种统一性和稳定性，对物权法定原则构成了冲突。它的法理基础与传统的物权理论不一致。
第二，无论是采“民商合一”（瑞士、意大利等）还是民商分立（法国、德国、日本等）的国家，在其立法体系编排上都存在普通法和特别法的划分。就担保制度而言，大陆法系国家的民法典通常只规定基本的担保物权形式，而对于适用范围较窄或适用条件较为特殊的特殊担保方式，则通过民事特别法加以解决。在这方面，我国台湾地区仿日本制定的《工矿抵押法》，仿美国制定的《动产担保交易法》就是比较好的例子。因为在现实的社会生活中，具有担保功能的制度远比民法典上的典型担保多，试图在一部民法典中对其作出一劳永逸的规定是不可能的。这样一方面保证了民法本身的稳定性和理论的一致性，解决了立法中的技术难题，另一方面适应了社会经济发展对融资担保的需求。
第三，把普通担保与特别担保放在一起加以规定，将无法划分不同担保的效力层次，尤其是会导致物权法的频繁修改。大陆法系很注重法的效力层次，依照特别法优于普通法的原则，对某一具体担保形式有特别规定的，应优先适用特别法的规定。同时，让与担保是从商事活动的实践中产生的，主要服务于融资实务，因而关于调整特别担保的规则会随着融资实务的不断发展而频繁修改完善。但是民法典作为基本法需要稳定，不宜频繁修改，否则会影响其稳定性和权威性。
结语：让与担保作为一项由判例和习惯法发展起来的制度，我们要想借鉴，还需要进一步深入研究，尤其是吸收进民法典中加以规定值得探讨。
注释：
[1]谢在全 ：《民法物权论》 中国政法大学出版社1999年1月版。
[2]王闯：《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版
[3]梁慧星 陈华彬：《物权法》法律出版社1997年版
[4]米仓明：《让与担保之研究》 有斐阁昭和55年10月版
[5]我妻荣：《新订担保物权法》岩波书店昭和56年版
[6]谢在全：《民法物权论》下册 中国政法大学出版社 1999年版
[7]王闯：《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版
