警告函是权利人对侵权人的侵权行为提出警告制止的函件。在实际维权过程中，专利权人往往先发一份警告函，进而达到主张自己权利的目的。近几年，随着中国知识产权意识的不断提高，警告函在商业交易和维权行动中得以普通使用。虽然中国的现行法律没有对警告函进行专门规制，在具体案件中，法院常常依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)、《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)等其他部门法进行裁判，法律依据较为分散，且各法院的态度和裁判尺度也不尽相同，给专利权人起草和发送警告函带来了很多困惑。2015年，我国最高人民法院审理了石家庄双环汽车股份有限公司与本田技研工业株式会社确认不侵害专利权、损害赔偿纠纷案(以下简称双环与本田不正当竞争案)，在二审民事判决书中详细论述了发送警告函的注意义务，并认定本田技研工业株式会社由于发送警告函的不当，构成不正当竞争的行为，为国外权利人向中国被控侵权人发送警告函提供了较清晰的思路。
一、警告函的概念和定义
中国现行法律中没有对警告函进行明确定义。一般而言，侵权警告函是指用以要求收函人停止侵权的警告函、敬告函、律师函、公开信或其他足使受函人知悉的书面信函。通常来讲，专利侵权警告函，是指权利人(专利权人或利害关系人)在发现侵犯其专利权的现象时，自行或通过律师向侵权人或相关人发出的侵权警告。
二、警告函的作用
1. 快速便捷的解决方式，有效化解纠纷我国《专利法》第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决。实践中，专利权人多通过发送警告函的方式表达自己的主张和要求。发送警告函作为一种自力救济行为，与向公权力的法院诉讼和专利行政机构的投诉相比，有其天然的优越性。
与耗时长达一年或者几年的诉讼相比，警告函可以快速实现与侵权人的有效、正式的沟通。如果双方妥善解决，可以为争取市场和消除不良影响争取较大的时间空间。另外，发送警告函的成本很低，即使委托专业律师起草和发送警告函，与诉讼和行政投诉相比，既不用缴纳相关官费，也节省了启动相应程序中需要的高昂和复杂的证据收集费。
由于警告函具有快速便捷和节省维权成本的优点，其一直是专利权人在中国维权的首选。特别是在专利权人只追求停止侵害，不主张损害赔偿的情况下，警告函的优点尤其明显。在双环与本田不正当竞争案中，中国最高人民法院在判决书中肯定了警告函作为自力救济方式的合法性和优势，并强调：专利权人发送侵权警告是其自行维护权益的途径和协商解决纠纷的环节，法律对于在法院侵权判决之前专利权人自行维护其权益的行为，并无禁止性规定。允许以此种方式解决争议有利于降低维权成本、提高纠纷解决效率和节约司法资源，符合经济效益。
2. 探知侵权人的应对态度，为制定下一步的维权策略提供依据
专利侵权较为隐蔽、判定也较为复杂，很多经营者可能对自己的专利侵权行为并不自知，通过发送警告函通知侵权人，可以探知侵权人对其侵权行为的应对态度，据以制定下一步的维权策略。比如，如果侵权人忽略警告函，可以初步判定侵权人具有侵权的恶意，不会主动配合改正和停止侵权，那么，专利权人可以考虑进一步通过诉讼维权;如果侵权人回复了警告函，并提供了一些抗辩理由，如现有技术、自有专利或不侵权等，则专利权人应当对其抗辩事由进行评估，判断胜诉可能性及下一步维权行动。
3. 维护市场和商业交易
警告函除了可以被发送给生产者外，同样也可以被发送给侵权产品的销售商，要求停止销售。在双环与本田不正当竞争案中，虽然被控侵权人双环在2015 年最终赢得了长达十二年的诉讼，但受到本田公司警告函的影响，双环在某种程度上失去了相应市场2016 年2 月9 日工信部装备工业司发布的《道路机动车辆生产企业及产品(第281 批)》目录中，双环被撤销了乘用车的生产资质。更有甚者，在侵权人拟上市的关键阶段发送警告函，在某种程度上可以阻却侵权人的上市进程，一般而言，拟上市的侵权人也会对这个阶段收到的警告函给予更高的重视和警惕。
4. 阻断合法来源抗辩
我国《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这条也是大家通说的合法来源抗辩。合法来源抗辩的关键在于不知道，而通过向销售商发送警告函，使得销售商知道其销售的是专利侵权产品，也就阻断了合法来源抗辩的基本前提。最高人民法院在孙俊义与郑宁侵害实用新型专利权纠纷案中指出：当事人援引《专利法》第七十条的规定，主张合法来源抗辩时，如果专利权人能够证明已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。
5. 产生诉讼时效中断的法律效力
根据《专利法》第六十八条，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。同时，《民法通则》第一百四十条规定了诉讼时效中断制度，从中断时起重新计算诉讼时效期间。根据第一百四十条，可以使诉讼时效中断的法定事由包括提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。专利权人通过发送警告函给侵权人提出要求，可以产生诉讼时效中断的法律效力。在江泽城诉新疆伊力特实业股份有限公司专利侵权纠纷案中，专利权人就是在8 年内发送了3 份警告函，从而多次重新计算诉讼时效，最后专利权人选择在知道被控侵权人实施侵权行为的8 年后才提起专利侵权诉讼。也就是说，若专利权人在诉讼时效期间内将警告信送达给被告，将使得两年的诉讼时效期间重新开始计算。
6. 证明恶意，要求较高赔偿额
由于专利侵权案件中，权利人的实际损失、侵权人的获利和可参照的许可费均较难确定，实践中往往适用专利法规定的法定赔偿范围。在确定具体判赔额时，法院一般会综合考量侵权行为的规模、性质、持续时间和侵权人的主观恶意等因素。若专利权人在起诉前向侵权人发送了警告函，而侵权人予以忽视并继续侵权，可以较容易地证明侵权人的恶意，从而要求法院判决较高赔偿。
三、警告函可能引起的法律风险
1. 确认不侵犯专利权之诉
2010 年1 月1 日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定了确认不侵犯专利权之诉的受理条件，即专利权人做出侵权警告后，在一段时间内没有回复被警告人的书面催告或者未提起诉讼，则被警告人可提起确认不侵权的诉讼。也就是说，专利权人一旦发出警告函，被警告人可以向权利人发出书面催告权利人及时起诉。若专利权人收到被警告人的书面催告之日起一个月内，或者自书面催告发出之日起两个月内，专利权人既不撤回警告也不提起侵权诉讼，中国被控侵权人可以依据此警告函，在中国向发函人提出确认不侵犯专利权之诉。上述提到的双环与本田不正当竞争案，就是一起典型的因警告函引发的确认不侵权之诉的案件。
2. 侵害名誉权之诉
我国《民法通则》第一百零一条和《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第一百四十条详细规定了法人和自然人的名誉权应该受到保护，以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当被认定为侵害法人名誉权的行为。特别是在专利权人通过媒体或者其他公开途径发送警告函的情况下，若专利权人在警告函中陈述的内容并非完全客观真实，侵权人有可能据此在中国提起侵害名誉权的诉讼。
3. 商业诋毁的不正当竞争之诉
另外，我国《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此，虚伪事实是构成不正当竞争行为的关键。比如，在警告函中将专利申请 称为 专利， 或者明知其专利为无效专利， 仍主张权利， 极有可能被认为陈述了虚假事实。
事实上，很多中国侵权人都将侵犯名誉权和不正当竞争在确认不侵权之诉中一并主张。上述提到的双环与本田不正当竞争案和下面介绍的理邦公司与迈瑞公司不正当竞争案都属于此情形。
四、制作和发送警告函时应该注意的要点
一份警告函从制作到最后送达给被控侵权人，需要考虑发送警告函的主体要求、发送警告函的时机、发送警告函的对象、警告函的具体内容和警告函的送达方式等五个方面。
1. 发送警告函的主体要求
我国《专利法》第六十条规定，专利权人和利害关系人可以向法院起诉，也可以向专利管理部门请求处理其专利纠纷。也就是说，专利权人和利害关系人作为法律上规定的专利权利行使主体，可以在诉讼或者其他活动中主张其权利。
关于利害关系人，根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条，应为许可合同中的被许可人或者专利财产权的合法继承人。其中，进一步规定了独占实施许可合同的被许可人和排他实施许可合同的被许可人的相应起诉权利，但不包括普通的被许可人。根据通常理解，普通许可人获得的是非排他许可，他人对其专利权的使用并不损害其使用权。在普通被许可人没有起诉权利的情况下，普通被许可人应谨慎单独向中国被控侵权人发送警告函[2]。
2. 发送警告函的时机
中国相关法律并没有对发送警告函的时间有任何规定。发送警告函的时机，取决于专利权人对其自身维权措施的判断。在双环与本田不正当竞争案中，中国最高人民法院澄清，专利权人针对已经法院判决认定的侵权行为可以向被诉侵权行为人发送侵权警告，也可以在提起专利侵权诉讼之前或者起诉期间发送侵权警告维护权益。法律对于在法院侵权判决之前专利权人自行维护其权益的行为，并无禁止性规定。另外，在2015 年的另一标志性案件深圳理邦公司诉迈瑞公司商业诋毁案中，迈瑞公司在理邦公司上市关键阶段向其发送警告函并提起23 件专利侵权诉讼，后来，迈瑞公司多数专利被无效，并撤回了12 件专利侵权案件。该案中，中国最高人民法院认为，在权利人真实维权的情况下，即便在维权时机等方面进行有意选择，仍属行使权利的自由，仅此不足以认定其行为具有不正当性。
另外，针对申请中的专利，根据《专利法》第十三条的规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。也就是说，针对未公布的申请专利，专利申请人需谨慎通过警告函主张权利。即使确有需要，也应当向被控侵权人充分提示专利仍在申请中且尚未公布的状态，以免构成陈述虚假事实，面临不正当竞争之诉的风险。
3. 发送警告函的对象
专利权人可以发送警告函至专利侵权产品的生产商、销售商，或者实施专利方法的侵权人。除上述直接侵权人外，专利权人也可以向可能构成教唆、帮助侵权的间接侵权人发送警告函。例如，销售侵权产品的网络服务提供商、交易场所管理者等中间机构，都有可能构成教唆、帮助侵权。
4. 发送警告函的内容
在双环与本田不正当竞争案中，中国最高人民法院认为：判断侵权警告是正当的维权行为还是打压竞争对手的不正当竞争行为，应当根据发送侵权警告的具体情况来认定，以警告内容的充分性、确定侵权的明确性为重点。权利人发送侵权警告必须以确定的具体侵权事实为依据，在发送侵权警告时应当对所警告的行为构成侵权善尽审慎注意义务，对所涉侵权的具体事实进行充分考量和论证后进行。侵权警告的内容不应空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张权利的有效性、权利的保护范围以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息应当予以披露。
可以看出，尽管中国现行法律中没有就对警告函的内容作出任何要求，为避免后期被法院认定为不正当竞争行为，警告函的内容应该准确和尽量详实，专利权人应该明确被控侵权人涉嫌侵权的具体产品型号，最好同时提供简单的侵权分析，降低警告函被认定为不正当竞争行为的风险。
在双环与本田不正当竞争案中，中国最高人民法院认定：本田公司的侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，没有披露主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的侵权比对，也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实。所以，本田公司发送的警告函，尚难认定其尽到了合理的审慎注意义务，有违反不正当竞争法第二条的规定。
针对不同的发送对象，法院对警告函的内容要求也不相同。在双环与本田不正当竞争案中，中国最高人民法院认为：对销售商而言，侵权警告的内容对其能否作出合理判断、自行承担由此导致的商业风险更为关键。因此，向这些主体发送侵权警告时，对确定被警告行为构成侵权而产生的注意义务要高于向制造者发送侵权警告的情形，其警告所涉信息应当详细、充分，如披露请求保护的权利的范围、涉嫌侵权的具体信息以及其他与认定侵权和停止侵权相关的必要信息。否则，易导致交易方面对内容不明确的警告内容，为避免自身涉及到警告信所称的后果，停止进行交易，影响公平竞争的交易秩序。
另外，警告函采用的语言最好是中文，至少应为中英文对照。因为一封非中文的警告函，很难证明被控侵权人已经知悉警告函中的内容。如果委托律师代为发送，最好一并提供专利权人与代理律师之间签署的授权委托书。
5. 发送警告函的方式
随着现在沟通方式的多样化，发送警告函的方式也多种多样，比如，通过专人送达、国际传真、邮寄快递、电子邮件等，但一般都应通过书面形式进行，以便留存作为固定证据使用。各种发送方式均有利弊，专利权人需根据实际情况进行选择。无论以何种方式，均应尽量证明警告函已经或应当成功送达被控侵权人。比如，专人送达可以由公证人员陪同现场公证，传真和电子邮件要求送达回执，邮寄快递应当在信封的备注或内容部分标注警告函以便证明与警告函的关联性。