摘 要 本文结合案例，从何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷一案谈起，深入剖析判决中值得推敲之处，分析高考试题使用他人作品是否属于《著作权法》规定的合理使用制度中国家机关为执行公务使用已发表的作品的情形，理清合理使用与著作权侵权的界线；同时，文中又援引美国教育考试服务中心诉北京新东方学校侵犯著作权、商标专用权纠纷一案，将其中存在的合理使用问题与何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷案做横向对比，从而指出现今合理使用制度存在的问题，并找到解决问题的途径。
关键词 高考试题 著作权侵权 合理使用制度 判断标准
作者简介：许俊俊，金华职业技术学院。
高考是以在全国范围内选拔优秀人才为目的的公共事业，是关乎国家兴衰、社会公平和民众命运的大事。我国从1977年恢复高考至今，已走过了37个春夏秋冬。这37年来，虽然我国的高考制度逐渐得以健全，针对高考、教育等相关法律法规也相继出台；然而，围绕高考试卷产生的法律冲突，尤其是高考命题时使用他人作品而产生的著作权问题并未能得到良好解决。本文援引何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷一案，拟对其中值得商榷之处逐一进行剖析，以指出目前合理使用制度存在的问题，并希望能为我国著作权立法的进一步完善，提供些许参考意见。
一、法院判决中的争议
（一）试卷使用他人作品是否需署名
首先，我国法律适用的原则是有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。退一步讲，本案中被告的行为即便属于合理使用的范畴，那么根据我国《著作权法》第二十二条关于“合理使用时应当指明作者姓名、作品名称”的规定，理应署名。因此，暂且不论试题中不标明作者姓名是否为国际通行惯例，在《著作权法》明文规定而且用词还强调“应当”而非“可以”的情况下，怎么可以不署名？其次，根据我国《著作权法实施条例》第十九条的规定，高考试卷上不能署名是否属于由于作品使用方式的特性无法指明？海淀区法院对此持肯定的态度；而后又从考生角度出发，认为试题下的署名会影响考生答题时间，分散考生的注意力故不能署名，来论证自身的合理性。最后，如果命题组编纂试题时，在该则漫画下面附上一句“该漫画改编自何平的《摔了一跤》”，这起诉讼断不可能发生。法院用如此不充分的理由支持被告的辩解理由，只能助长有关部门不尊重著作权人的气焰。
然而笔者却不敢苟同。因为《实施条例》第十九条的规定本身并没有指明哪些情形属于“由于作品使用方式的特性无法指明”，也没有相应的司法解释、行政解释，不具有实际操作性。笔者觉得奇怪为何在高考试题下方署名会变成多余信息，给考生带来不必要的干扰？只需使用区别于其他字体的文字抑或是在作者姓名前加上作者、冒号便能解决的问题，居然能变成堂而皇之不能署名的理由，实在令人诧异；而且高考试题中阅读理解型的试题大多数情况下均会署名、标示文章来源并标明是否有删节，怎么一到漫画型的命题作文就不能署名了？按照高考的考察目的和方式，试题中涉及文学常识或诗歌鉴赏类题目的署名才有可能属于“由于作品使用方式的特性无法指明”的情形。单就原告作品的使用状况上来看，并不能适用该条的规定。
（二）试卷中的漫画从何而来
原告的诉称、被告的辩称经整理后可以发现，本案争论的另一焦点是关于高考试卷上使用的漫画作品与原告创作的漫画两者间的关系，究竟是修改而来还是演绎而来？
法院在判决书中指出，被告在高考试卷中使用的漫画是以原告漫画的主要特征为基础，并增加了新的创作要素、构思而创作完成，属于受原告漫画的启发而演绎出来的新作品。但是，笔者觉得判断作品的来源是个涉及专业技术鉴定的问题。法院在缺乏专业鉴定结论的支撑下，仅针对漫画的构成要素、寓意等进行分析后，就简单地判定被告使用的漫画属于演绎作品；而且法院也没有明确指出被告的行为是否有再创作的价值，即没有对原告的作品是否构成被告作品的核心内容或者实质性部分作出判断。这样的判决结果是否能让人信服，值得商榷。
（三）被告的行为如何界定
本案中还存在的争议焦点便是被告的行为究竟属于著作权侵权还是属于合理使用制度的范围。
众所周知，经著作权人许可，向其支付报酬后方可使用他人作品；擅自使用他人作品，便可能构成著作权侵权。然而，任何民事权利都不是绝对的，均会受到相应的限制。著作权既然作为一种民事权利，当然也不例外。我国《著作权法》一方面为了保护著作权人的利益赋予其对作品的专属权利；另一方面，从社会公共利益的角度出发对著作权做出了相应的限制和例外规定。因此，行为人在未取得著作权人同意但存在法律规定的豁免情形，侵权与否就另当别论。这便提醒我们，判断著作权侵权不仅需要分析原、被告两者的作品是否相同或相似、类似部分属于“思想”还是“表达”、原告的著作权是否在保护期内等常态因素，更应考虑对原告主张的著作权是否存在权利上的限制、被告的行为是否符合合理使用制度等例外情形。因此，判定使用行为是否属于合理使用等著作权限制情形成为了司法实践中审理著作权侵权纠纷案件的关键。换句话说，超出合理使用制度范畴的行为便可认定为侵权行为。
ETS对其编纂的GRE考试试题享有著作权，而新东方未经ETS的同意大量复制、出版和发行GRE考试试题，侵犯了ETS的著作权。新东方认为其是依法设立的非营利性教育机构，GRE考试培训是其开办的教育培训项目之一，因此不能避免地需要使用到GRE考试试题。新东方为满足学生的学习需要，将GRE以往的考试试题根据学生的数量和要求进行复制用于课堂教学，符合我国《著作权法》第二十二条第
（六）项的规定。一审法院经审理后认为，新东方大量复制并销售ETS享有著作权的考试试题，超出了其课堂教学合理使用作品的范围，其主张的抗辩意见不予支持。而二审法院却认为鉴于GRE考试试题的特殊性质以及新东方利用试题的特别形式及目的，新东方在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解GRE考试试题属于《著作权法》第二十二条规定的合理使用。
目前我国的教学活动大致分为公益性教学与营利性教学，北京新东方学校明显属于后者。假设营利性教学中使用他人的作品属于合理使用，这岂不是与合理使用制度的立法目的背道而驰；另外，根据法条字面意思上的规定，作品仅供教学或者科研人员使用，而且从使用数量上也予以了限定，二审法院的判决是值得推敲的。
另外，鉴于北京市一中院与北京市高院针对ETS诉新东方一案在被告的行为是否属于合理使用的问题上有着截然不同的看法。笔者认真阅读了这两份判决书也很难找出两个法院各持自身看法的依据，即使有也是简单地照搬法条，寥寥数笔就带过，缺乏深层地分析、严密地论证。出现上述问题究其原因在于我国著作权立法起步晚，合理使用制度采用了列举式的规定，存在有些规定限定词词义过于笼统、数量界限不明确等问题，没有明确合理使用的构成要件、建立原则性的判断标准。如第
（七）项国家机关为执行公务在合理范围内使用已发表的作品的规定，没有限制国家机关的类别，未确定合理范围究竟是指哪些领域，缺乏灵活适用性，给司法实务中的对作品使用的定性带来了巨大的困扰。
美国《版权法》第一百零七条最早以立法形式将合理使用制度的原则性判断标准确立下来。法条翻译表述为：任何案件中，判断使用作品的行为是否属于合理使用时，应考虑以下因素：
（一）使用的目的与特性，包括使用行为是否具有商业性质，或者是为了非营利性质的教学目的；
（二）享有著作权作品的性质；
（三）所使用作品部分的质、量，与享有著作权作品作为一个整体的关系；
（四）使用行为对作品的潜在市场或价值所产生的影响。笔者参照美国《版权法》的相关规定，对完善我国合理使用制度的判断标准做出如下阐述：
由于我国著作权纠纷案件日益复杂化和法官审理经验的不足，我国合理使用制度采取原则性、列举式的双重规定更为适宜。美国《版权法》将使用作品的目的、性质作为判断合理使用的第一要素，突显了使用目的在判断合理使用的重要性。我国著作权立法时虽没有以文字形式明确该点，但其精髓暗含在法条之中。因此，使用目的具有非营利性也应是我国判断合理使用的首要原则。新东方虽是依法设立的非营利性教育机构，但其毕竟向学生收取了高昂的学费，是具有营利目的的教学活动。因此，社会组织是否具有商业性质、盈利目的并不能决定其使用作品的性质，关键在于其使用的目的。新东方在课堂教学中使用ETS的GRE考试试题的行为不属于合理使用。此外，借鉴美国《版权法》的其他判断标准，我国也可对使用作品的对象、数量、使用方式等方面进行规定，从而确立起适合我国司法审判的合理使用原则性判断标准。
回到何平诉教育部考试中心侵犯著作权纠纷一案，根据我国《著作权法》第十条中第
（三）项以及第
（十四）项的规定，作者享有对作品的修改权和改编权；第二十二条第一款规定了不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。因此，笔者就要质疑：既然法院在判决书中承认，被告在高考作文中使用的漫画是由原告漫画演绎而来的新作品。那么，法院为何不依据《著作权法》第十条的规定判决被告教育部考试中心侵犯原告的修改权和改编权，却要选择适用合理使用制度判令原告败诉？作为国家机关执行公务行为保护社会公共利益时，难道是以牺牲个人合法权益为代价的？公民的个人利益也必须加以维护，这是国家机关的法律义务。
出现上述模棱两可局面的最主要原因在于我国《著作权法》仅规定了合理使用的范围，并未对其类型做出相应规定。即使有也是高度概括性的规定，不能用于实际操作；另外，相关国际条约也未予以具体规定。相关学者认为，合理使用的类型大致可分为两类：一是对著作权人的作品未进行改动的使用方式，二是对著作权人的作品进行改动后的使用。而一般认为，合理使用就是对作品的整体使用即对著作权人的作品为未进行改动的使用。
那么，对他人作品进行改动后使用到底属于合理使用还是属于著作权侵权？判断相当复杂，而司法实践中该类型的著作权纠纷案件往往最多。对此，笔者有如下几点看法：
第一，现行合理使用制度的类型是指对他人作品无任何改动的使用，如引用、翻译、复制等。理由如下：根据《著作权法》第二十二条第一款规定：合理使用时应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利；《著作权法实施条例》第二十一条也规定：使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。因此，本案中被告编纂高考试卷时使用他人的作品属于合理使用的判决忽视了现行合理使用制度的类型，造成了判决适用法律错误，判决结果值得商榷。然而，随着中国法治的逐步完善，对知识产权的日益重视，笔者相信，在不远的将来合理使用制度必会得以完善。届时，对他人作品进行改动后使用究竟属于著作权侵权还是合理使用，自会明了。
第二，高考试题使用他人作品的行为归类于我国《著作权法》第二十三条的规定即法定许可制度是否更为科学？法定许可制度，也可以称为非自愿许可，是指以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向其支付相应的使用费，并且尊重著作权人的其他权利。基于此，法定许可制度相对于合理使用制度来说，既有对著作权人的限制，更有对著作权人的尊重即保留了作者的报酬请求权。因此，著作权人可以依据法定许可获得相应的报酬作为补偿、安慰，而不会出现驳回其全部诉讼请求的局面，能真正做到尊重著作权人。
（四）原告是否享有报酬请求权
由于高考的特殊性、重要性，基于保密和社会公平等原因，事先要求考试中心征得著作权人许可的确强人所难。此时，对于著作权人来说，其个人利益应当做出适当牺牲，服从社会公共利益；对其权利进行一定的限制，是合情合理的。然而，如果因为社会公共利益或根据国家机关执行公务的需要，考试中心就可以不向著作权人支付报酬，笔者觉得这并不利于保护著作权人的权利。
报酬请求权并不是著作权人需要为社会公共利益或国家机关执行公务需要而被克扣的权利，换句话说，著作权人的报酬请求权并不与社会公共利益或者国家机关执行公务相冲突。教育部考试中心既然向全国考生收取了相应的考试报名费用，向著作权人支付报酬的要求并不过分。法律不应该也无理由对著作权人的此项权利进行限制。知识产权制度本是通过设置一套既保护知识产权人的私权益又维护社会公共利益的体系，力争平衡两者间关系的一种制度，但这恰恰又是非常复杂且充满矛盾的现实问题。而本文中体现的矛盾却是在国家机关介入知识产权领域时，其价值取向选择了社会公共利益；而本具有垄断地位的知识产权人的个人利益却因为公权力的介入处于被侵犯的局面。这岂不是与知识产权法的立法目的背道而驰？
本案中，法院在判决书的末尾提及，被告在试题中使用的漫画作品毕竟是在原告漫画的基础上演绎而来，出于对作者的尊重和感谢，今后是否可以考虑在高考结束后，以发函或致电等形式对作者表示相应感谢。笔者认为，法院同样也认识到个人利益与社会公共利益两者的冲突，向国家机关提出合情合理的建议以安慰原告的委屈。这在现行法律框架下，是个重大突破。
然而，这样的建议并非长久之计。如果不能从制度层面上解决问题，法院的价值取向仍选择社会公共利益判决原告败诉，是否会打压社会民众创作作品的积极性。那么，又谈何知识产品的生产和传播、社会文明进步呢？因此，笔者觉得，对于高考试题使用他人作品的问题需要从法律上确立规则，真正做到兼顾社会公共利益和著作权人个人权益，既要讲限制，也要讲尊重。
二、结语
何平的行为表明他并非一开始就想打这场官司。当其偶然得知教育部考试中心擅自修改并使用自己的漫画作品后，他首先选择写信给教育部考试中心，希望能向其讨个说法，得到相应的解释。然而这事过了大半年，他并没有等来任何回应。于是乎，何平在忍无可忍的情况下将教育部考试中心告上法庭的。
因此，笔者希望，在当前在知识产权法律体系尚未完善的前提下，国家机关有关部门至少该持有一种态度，一种源自于对每位著作权人及其他们创作的作品的严肃并予以尊重的态度。