摘 要 婚内强奸能否入罪，这一问题从“王卫明”案开始逐渐进入人们的视角，并引发了广泛的讨论，这一问题在理论界和实践界至今没有定论，并且“婚姻法”也未出台相关修正案来解决这一争议。本文正是试从“王卫明”案出发，以法理分析的方法得出目前夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居的行为不构成强奸罪这一结论，并提出相关的法律救济或立法完善来解决婚内强奸入罪的问题。
关键词 婚内强奸 法理分析 入罪
作者简介：张欢怡，华东政法大学本科生。
近些年来，婚内强奸问题一直是刑法学界讨论的热点问题，也是社会所关注的话题，但至今没有定论。笔者将从“王卫明”案出发，以法理分析的方法来解决婚内强奸在现行立法和法理上是否入罪，并提出一些立法完善的建议。
一、基本的案情介绍及裁判要旨
本案案情十分简洁明了。1993年，被告人王卫明与被害人钱某登记结婚，1996年两人向上海市青浦县人民法院起诉离婚，1997年10月8日，青浦县人民法院判决准予离婚。判决作出5天后（此时离婚判决尚未生效），被告人王卫明在钱某不愿意的情况下，强行与其发生了性关系。被告人辩称，发生性关系是双方自愿行为，不是犯罪。而辩护人提出，发生性关系时离婚判决尚未生效，被告人与被害人仍处于夫妻关系，且关于被告人使用暴力的证据也不足，不构成强奸罪。但最终法院认为辩护人提出的理由没有关于丈夫不能成为强奸罪主体的法律依据，故判决被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
本案的意见分歧在于夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居的行为是否触犯了刑法中所规定的强奸罪？类似的案例在司法实践中不可谓不常见，而各家也持不同的观点，因此很有讨论的必要。
二、本案的法理评析
婚内强奸是指，是指在丈夫违背妻子意志以暴力胁迫或其他方法强行与之发生性关系的行为。 婚内强奸由于极具特殊性及隐蔽性，长久以来成为了一种十分复杂的社会现象，因而它的定性也十分困难，刑法学上关于婚内强奸的罪与非罪，此罪与彼罪的争论一直不休。几类观点可以分为：全盘肯定说，全盘否定说以及折衷说。
笔者认为，单从现行立法以及法理的角度来看，夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居的行为不构成强奸罪。接下来笔者的论证将站在我国现行立法的实然角度，而非应然角度。而论证的核心则是围绕丈夫是否排除在强奸罪的犯罪主体之外。
首先，我国并没有“事实离婚”制度，即使夫妻双方已处于不正常的婚姻状态存续期间，比如分居亦或是法院判决离婚尚未生效，都不能从事实上去认定双方已解除夫妻关系。当然，如若这样认定，也就没有丈夫是否应排除在强奸罪的犯罪主体之外这一说了。
最后，有学者指出，在西方已经出现了夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居予以犯罪化的趋势，诚然，将夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居予以犯罪化是对于妇女的自由和意志的极大保障，但我们同时也要认识到，国外对婚内丈夫对妻子强行发生性行为的规定并非囊括于强奸罪之中，比如英美法中的“rape”一词，中国将它翻译过来时就直接以“强奸”论，这是不对的，如果去看其英对英的解释，我们会发现“rape”最正确的翻译应是强制性交，它本身的含义就比强奸广的多，当然可以包括夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子发生性行为。另外，《德国刑法典》规定：“以强暴或对身体、生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为性交者，处2年以上自由刑。” 由此可见，德国刑法典刑法法条的规定也比我国强奸罪的含义广得多。从以上两个例子我们就可以认识到，夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子发生性行为在国外予以犯罪化时，其条文本身就囊括了这一行为，而在我国的刑法体系下，并没有将这一行为入罪。我们不能因为一定要去将一个行为入罪，而去违反了法条本身的逻辑以及法理。 所以，笔者认为夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居不能入强奸罪，只能在现行立法框架下寻求法律救济或者进行立法完善。
三、现行立法框架下的法律救济或立法完善
根据以上的法理评析，可见在我国的现行刑法体系下，夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居的行为不能入强奸罪，理由上文已阐明，不再赘述。但根据上文所列举的世界各国的立法趋势，我们也可以清楚地认识到，夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居的行为应当入罪，或者至少应该在现行的法律框架下找到救济，因为这将是对妇女人权的极大保障。
（一）现行法律框架下的救济
在现行法律框架下，婚内强奸这一行为的后果可以根据情形，具体问题具体分析判定为侵权（民事）或者强奸罪（刑事）。
首先，在妻子不情愿的情况下，丈夫以轻微的暴力、威胁手段强行与妻子发生性关系的，由于情节显著轻微，危害不大，可以不认为犯罪（《刑事诉讼法》第15条规定），而仅做侵权处理，采取民事救济方法。这种侵权认定要件需要规定得非常严格，才不会让一些婚内强奸案中的丈夫未得到应有的惩罚，当然这也是夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居与强奸罪相区分的关键。
其次，如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了相当的危害后果或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面行奸的，其性质已超出一般侵权的界限，达到了犯罪的程度，即可采取刑事救济方法，按罪论处。
（二）立法完善――单独设立“婚内强行发生性行为罪”
在刑法中，可以单独加入一新的法条“婚内强行发生性行为罪”，一个新罪名的引入必然会引发程序与实体上的问题，以下作出一些简要的规定，仅供参考。
首先，在程序上将“婚内强行发生性行为罪”设立为亲告罪，即不告不理。婚内强奸是在妻子不情愿的情况下发生的，但妻子不情愿的理由是很多的，有时并未想将自己的丈夫入罪，并且此类案件国家机关强制介入，很容易会影响社会上各个家庭的稳定性与安全感，也增加了国家机关的办案难度。所以，我们应当赋予妻子向司法机关告诉的自由，也应该给妻子与丈夫私下自己协调的自由。
其次，“婚内强行发生性行为罪”应设立报告期限。这里所指的报告期限并非指婚姻状态如何，例如是在分居期间，亦或是在提起离婚诉讼期间，因为婚内强行发生性行为未必只会处在非正常婚姻状况下，婚姻关系的正常状态下，丈夫的性暴力仍然存在，妻子仍然有可能受到伤害。这里所指的报告期限是指从强行发生性行为起算的一段时间，由于婚内强行发生性行为具有隐蔽性与特殊性，若报告期限太长，对于搜集证据会加大难度，所以应当适当的规定报告期限。
最后，“婚内强行发生性行为罪”的界定应当谨慎。由于丈夫与妻子之间本身就存在着特殊的人身关系，且性生活是夫妻生活的重要内容以及表达情感的渠道。所以法律不应对夫妻的性生活有太多的干预，即使已经介入了，也要在有充分的证据的情况下，才能定罪处罚。
四、结论
根据上述论述，笔者认为，在我国当下的法律框架下，夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居的行为不能入强奸罪，但也有救济的方法。但最好，明确将夫妻婚姻关系存续期间丈夫强行与妻子同居的行为立法解决。