关键词 司法解释 瑕疵证据 基本权益
作者简介：侯伟，青岛大学法学院2013级诉讼专业研究生。
一、含义
目前大家对瑕疵证据的含义有不同的看法和分类。有的支持广义的瑕疵证据，有的主张狭义的瑕疵证据。
所谓广义的瑕疵证据是指在一个或几个方面该证据的证明力或证据能力存在缺陷，或者换一句话说证据可能在表现形式上存在错误或者在收集程序上有不合法的情形，内容上存在不足等情形。
所谓狭义的瑕疵证据是指该证据是具备了证明力的，该证明力是不存在缺陷的，是完全符合的，但是仅在证据能力上出现了可更改的错误。
二、瑕疵证据所具有的特质
（一）瑕疵证据的瑕疵不能侵犯当事人宪法性权利
这一特征在《刑事诉讼法》第54条中可以得到印证。第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
使用暴力手段得到的犯罪嫌疑人或被告人的供述等，为什么会被认定为非法证据，就是因为其暴力的行为侵犯了当事人的宪法性权利。这一特征也得到了大家的一致认同。而相反的，在组织犯罪嫌疑人进行辨认的过程中，要求主持辨认的侦查人员不能少于两人。如果违反了该规定，该证据是瑕疵证据而不是非法证据。理由就是该行为并没有侵害到犯罪嫌疑人的宪法性权利。
（二）瑕疵证据不能违反有关保障基本权益的程序
瑕疵证据仅仅是侦查人员在收集程序上有所欠缺，并没有严重违反法定程序，这是瑕疵证据和非法证据的重要区别之一。其次，瑕疵证据的程序瑕疵，大多数是出现 技术性程序和不涉及客观真实的手续上。所谓的技术性程序和不涉及客观真实的手续，是指不能违反有关保障当事人基本权益的程序。在证据违反法律程序时，虽然会影响其合法性，但是我们如果不区分违法相关程序的严重程度，而仅仅因为违反了技术性程序或者一些不涉及客观真实的手续，就予以排除，明显的将非法证据排除规则的负面影响无限扩大。所以，判断是不是瑕疵证据时，应确定其有无违反有关保障基本权益的程序规范。
（三） 瑕疵证据的客观真实性依然存在
瑕疵证据本身存在客观真实性，是瑕疵证据能够合法存在的重要原因之一。瑕疵证据能合法的存在，补还能进行补救，说明其在诉讼程序中有使用的价值。若是仅在形式上存有点“小瑕疵”，就完全的予以否定，会使得许多诉讼无法做出公正的判决。例如，因为各种原因没有写明侦查人员进行询问的起止时间，若是在合法范围之内，只是忘记注明时间，则认定为瑕疵证据。再如，侦查人员没有签名问题，见证人无签名问题等程序性问题，真实的取证过程是否是合法的，这才是判断该证据是否是瑕疵证据的关键。所以，一个证据是不是可以适用的瑕疵证据，我们要分析这个小瑕疵的实质性的含义，这个实质性的含义有没有毁掉证据的真实客观性。若没有，则该证据就是可使用的瑕疵证据。
三、刑事瑕疵证据合法化过程中体现的问题
（一）瑕疵证据补救范围过大
第一，由于在物证和书证瑕疵补正有兜底条款存在，不论在收集方式、程序上存在瑕疵，还是在收集程序、方式上存在明显违反行为，虽然可能影响公正、公平也可以进行补正。在司法实践中不断出现新的状况，法律规则无法具体的、详尽的规定所有情况。通过概况性的条款增强其适用范围的扩张性，面对现实立法状况其存在是有需要的。但是其可能产生的被滥用的负面影响，最终导致非法证据排除规则将完全被搁置，我们的司法权威、司法公正怎么会实现呢？
第二，诱惑侦查获得的证据也在可转化的范围之内，在实践中侦查机关会迫于各方面的压力，为了获取证据会使用诱惑侦查等侦查手段。在新刑诉法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的法。”但这一规定较为概括，适用主体、适用对象、以及适用范围没有具体明确的规范，最终会导致瑕疵证据补救范围不断过大。
（二）瑕疵证据补救程序启动的阶段无规定
在刑事诉讼的哪个阶段应当对于瑕疵证据的进行转化，在证据的相关的规定中是空白。但在实践中，检察院的批准逮捕中、检察院审查起诉中都有所涉及。在批准逮捕阶段为了避免错案，批捕机关当然会对侦查机关提交的证据进行审查。同样的，为了避免错误的起诉和维护司法机关的公正形象，自然会对侦查机关移送的相关证据进行实质的审查。在新的刑事诉讼法中对瑕疵证据的补正规则进行的进一步的规定后，使得在批捕阶段和审查起诉阶段对瑕疵证据的合法转化行为更加有章可循。
（三）促使瑕疵证据进行合法转化的主体很单一
根据《证据规定》中关于瑕疵证据的转化主体的条文来看，我们可以看出瑕疵证据的补正是通过办案人员进行的。我们由此可以判定使瑕疵证据的合法化的主体是公安机关和法院。这单一的瑕疵证据补正启动模式，因缺少当事人参与而使得该程序的启动显得很被动。在司法实践中，因为瑕疵证据的合法化的启动主体缺少当事人，导致明明是瑕疵证据而被对方指认为非法证据而被排除，使得当事人的合法权益无法得到合法维护。在新刑事诉法中对非法证据的排除的启动主体进行了新的规定。 当事人、辩护人等也可以申请法院对非法证据依法予以排除。这是一个很大的进步。瑕疵证据合法化的启动主体上需要向非法证据排除启动主体的新改革学习和借鉴。
四、如何解决刑事瑕疵证据合法化过程中出现的问题
（一）增加庭前异议制和案卷附随制
无论在审查批捕阶段还是在审查起诉阶段，对瑕疵证据进行的补救没有明确的法律依据，而且其补救过程都是没有公开的。所以，相关的司法解释的出台是迫在眉睫。在法律和司法解释中，对瑕疵证据的补救是否在审判阶段也可以进行是零规定。我认为，非常有必要让瑕疵证据的补救程序在审判阶段进，法官在法庭调查中的质证过程中，有权对未转化的或者已经转化的瑕疵证据进行更公正的判断。符合瑕疵证据的进行转化，若该证据已经严重丧失证据的客观真实性的予以排除。当然，我们可以在庭前会议阶段将瑕疵证据合法性转化的异议程序进行。这样可以避免诉讼拖延，并且提高诉讼效率，我觉得无论在那个阶段，若有瑕疵证据补救的情况，相关部门都应该将相关材料附于案卷中，让律师在履行自己的职责同时更充分的维护当事人的合法权益。
（二）瑕疵证据的转化范围应有统一的判断标准
在司法实务中，瑕疵证据哪个是可以补救，哪个是要排除的，这里没有规定具体明确的范围。司法人员根据相关的条款，包括兜底条款等法律依据来进行判断，在此基础上得出自己内心确信并做出一个大致的判断。因为瑕疵证据可以转化的范围没有明确的法律规定，其可转化的范围在不断扩大。因此，为了使瑕疵证据补正范围与我们现有的刑事诉讼相一致。首先，将在证据规定中的兜底条款去掉，从源头上去掉其扩大的可能。其次，通过逐渐完善相关立法，尤其是诱惑侦查，具体明确诱惑侦查权的行使主体、诱惑侦查的适用范围、诱惑侦查程序须规范等。最后，渐渐的将瑕疵证据的补正范围进行控制，最终使转化瑕疵证据有统一的判断标准。在司法实践中，这个标准可以这样进行设计：该瑕疵证据的客观真实性是否依然存在，该瑕疵证据的瑕疵内容是否侵犯当事人宪法性权利，该瑕疵证据是否违反有关保障基本权益的程序等。
（三）确立当事人的参与权和异议权
首先，在对瑕疵证据进行合法转化过程中，增加辩方的参与权，是保持控辩双方平衡的重要手段，更是对该程序进行有效监督的重要方式。其次，明确当事人的异议权。当事人对瑕疵证据合法化的程序有疑问的，可以申请人民法院拒绝该瑕疵证据的转化，补救程序必须有当事人的参与。第一步，由检察机关以公开的方式提出，为了避免控诉方在辩论方不参与的情况下暗箱操作。第二步，则主要由法院对瑕疵证据合法转化的可行性进行审查判断。第三步，也是最重要的一步，当事人有权以提供初步的材料为前提条件来提出异议。对这个转化程序进行最后也是最重要的监督。在新刑事诉讼中的，尊重和保障人权是一大新的亮点，这不仅是刑事诉讼的一大进步，更是司法制度改革的一大进步。在这以尊重和保护人权为追求的新时代，各个司法程序都需要改变重证据轻人权的思想。
五、结语
侦查机关搜集证据过程中，因为过失难免会导致取证等行为，违反相关的法律规定，造成证据会有不同大小的“瑕疵”。那么该证据是否适用以及在什么范围内适用，还是作为非法证据进行排除。这些问题需要我们进一步探索，无论是在理论界，是在立法上。当然为了解决这些问题，首先在司法实践中，我们要解决如何划清瑕疵证据和非法证据的界限的问题。如何解决呢？我们要把理论界的眼光从非法证据排除的问题吸引在瑕疵证据的问题上来，希望更多的学者将研究的目光放在怎样为瑕疵证据在理论上找到一个支点。在立法上，新的刑事诉讼司法解释中，对瑕疵证据的补救有所涉及。但是相关具体的内容未做规定。虽然刑事诉讼近一段时间内不会再修改，但是我们还是希望相关司法解释能够尽快完善瑕疵证据转化的规则。为瑕疵证据相关问题的解决做一个明确的指引。
面对瑕疵证据转化的过程中出现的问题，我提出了一些个人的建议，可能会略显稚嫩，但是最终还是希望更多的大家和学者能够对瑕疵证据多一些的研究，促进立法完善。最后使得瑕疵证据转化规则逐渐合法化、明确化、具体化。
