关键词：股东代表诉讼；公司法第151条；法律漏洞；法学方法
由于最高人民法院出台的有关公司法司法解释尚未涉及第151条，当“法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就其一法律事实未设规定时，审判官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，斯谓之漏洞补充。”[1]漏洞补充的本质是法官造法，或者称之为法律的续造。这种“造法”虽有立法的意蕴，但它是出于法官不得拒绝裁判而为的方法论上的一种补充，具有正当化的基础。因此，对于《公司法》第151条存在的漏洞，司法裁判中考虑的不是应不应当填补的问题，而是考虑如何填补才能消除公司法秩序中的体系违反，从而使公司法引入股东代表诉讼所追求的价值得以圆满实现的问题。尽管在理论上《公司法》第151条还存在着股东代表诉讼制度体系化的问题，但本文仅立足于该法条的立法表达和司法实践，试图回答以下两个问题：一是第151条的法律漏洞是什么？二是如何填补第151条的漏洞？依法学方法论之见解，探求法律规范的目的，是填补法律漏洞的基本要求，故本文将尽可能地从有限的立法资料中，去发现引入股东代表诉讼制度的立法理由，从而阐明填补第151条漏洞之方法的妥适性。
一、《公司法》第151条的漏洞《公司法》第151条共三款内容，分别规定了提起股东代表诉讼的股东资格、股东代表诉讼的前置条件以及股东代表诉讼的法定事由，该三款内容规定如下：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
现代法学钱玉林：《公司法》第151条的漏洞及其填补他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
立法资料显示，引入股东代表诉讼的初衷是为了“强化对公司董事、监事、高级管理人员的约束机制。……进一步明确公司董事、监事、高级管理人员的法定义务，强化责任追究机制。”2005年2月25日国务院法制办公室主任曹康泰在第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国公司法（修订草案）〉的说明》。所以，《公司法（修订草案）》把股东代表诉讼的适用范围局限于董事、监事和高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成损害的行为。但该草案经过全国人大常委会初次审议后，增加规定了“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的”情形，股东也可以提起代表诉讼，从而扩大了股东代表诉讼的适用范围。为什么要增订第151条第3款的规定，有关立法资料没有给出任何说明，这样也就无法了解当时立法者增加这一规定的立法理由。增加第151条第3款的规定，表面上看似乎只是延伸了股东代表诉讼的适用范围，但实际上却动摇了第151条最初的立法目的，即是否仍然为了“强化责任追究机制”而引入股东代表诉讼，令人颇感疑问。因此，对法条中所称的“他人”不能简单地作解释学的回答，必须回归股东代表诉讼的本质和立法目的，以漏洞填补的方法承认法官的法律续造，才能实现立法计划的圆满性，不至于使该条款沦为一项困惑的规则。
在股东代表诉讼中，股东的诉权并非来自公司的委托，而是来源于法律的直接授权，股东在诉讼中行使的权利又具有公司权利的意味，所以这时“股东实质上立于公司的代表机关的地位，称为代表诉讼，非无理由。”[4]公司不同于自然人，公司在诉讼中总要面临一个谁来决定或代表公司起诉或者应诉的问题。依照公司法的一般原理，公司机关包括股东大会、董事会、监事等有权作出公司是否提起诉讼的决定，但当公司机关拒绝或怠于行使公司诉权时，就产生了代表公司者的缺位，而股东代表诉讼的功能就是为了解决代表公司者缺位的问题，所以从这个意义上讲，股东代表诉讼中的股东地位类似于公司机关，公司则仍然是真正意义上的原告。在我国，虽然公司法赋予了股东大会、董事会或者监事会决定公司诉讼的职权，但我国还存在一种独特的法定代表人制度。在现行诉讼法的架构下，代表公司提起诉讼的人是法定代表人我国《民事诉讼法》第49条2款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。”，而股东代表诉讼中股东的地位如同法定代表人的地位，完全可以类推适用诉讼法上对法定代表人的规定。在股东代表诉讼中，股东本质上是取代法定代表人的地位而行使公司的诉权，从而在诉讼法意义上填补法定代表人的地位，所不同的是，法定代表人与公司为同一人格，但股东与公司并非同一人格，因此法律上必须要赋予股东派生的诉权，才能使股东在法律上真正取代法定代表人，这也正是该诉讼被称之为派生诉讼或股东代表诉讼的原因。
萨维尼认为，法学有两大任务：一方面必须系统地理解法律，一方面必须历史地理解法律。参见： 林端. 德国历史学派――兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系[J]. 清华法学， 2003，
（3）： 24-62.法律诸多的个别形式，总是与特定的制度结合起来的。既然股东代表诉讼是法律移植的结果，就应当遵循这一制度基本的价值追求。因此，对于第151条第3款中的“他人”应当限缩在控股股东、实际控制人，或者基于特殊职务实际控制公司的人（包括审计人员、清算人等）之范围，只有这样，该条款才能符合股东代表诉讼的立法本旨。这样的“他人”侵害公司利益时，由于这些“他人”实际控制了公司而使公司不能寻求救济，故而应当允许股东提起代表诉讼，始符合股东代表诉讼的基本法理。对于这些“他人”以外的第三人，则应当尊重公司依据商业判断作出的决定，透过目的性限缩将其排除在第151条第3款规定的“他人”之外，恢复该规范立法目的的原貌，避免司法过度干预公司内部事务，以求得股东代表诉讼在公司法体系内作为一项制度而存在的法的安定性。否则，如果将第151条第3款中的“他人”解释为除董事、监事和高级管理人员以外的任何第三人，招致的后果将是股东派生诉权的滥用和公司人格的分裂，也必将使原本作为例外而适用的股东代表诉讼的机能丧失殆尽。
四、结语法典化的目的，当然在于制定体系完美且无漏洞的法律规定，并且有效拘束法官的权力，但在法律实务上，法律漏洞不可能不存在，法典无法规范所有的法律问题，因此，各国在立法上以不同的方式为法官提供填补法律漏洞的方法，如瑞士民法明文规定法官应站在立法者的地位遵循稳妥的学说和判例去填补法律漏洞参见：《瑞士民法》第1条之规定：“本法未规定者，审判官依习惯，无习惯者，依自居于立法者之地位所应行制定之法规判断之。于此情形，法院须恪遵稳妥之学说与判例。”；奥地利民法则规定无类推适用时，应依照自然法则补充法律漏洞参见：《奥地利民法》第7条之规定：“无类推之法规时，应熟思慎虑，依自然法则判断之。” ；等等。我国并无类似立法例，当出现法律漏洞时，以何种方法去填补法律漏洞，是法官在法律实施过程中难免会遇到的问题。股东代表诉讼引入公司法以前，尽管司法实践中已承认这类诉讼，但并没有为股东代表诉讼的成文法化积累多少的经验，公司法第151条更多的还是立法比较与借鉴的结果，因为该条规定的提诉股东的资格、提起代表诉讼的前置条件等，在引入公司法以前的审判实践中各地法院几乎都没有把它作为股东提起代表诉讼的法定要求。因此，《公司法》第151条出现的法律漏洞，为法律移植时未能全面实现立法计划所致。尽管法学方法论为第151条之法律漏洞的补充提供了比较成熟的方法，但这只是一种手段和技术，更重要的是要探究该法律规范的目的和立法意图，才能无缝隙地填补漏洞，恢复该法律规范合乎立法目的或意图的原貌。追溯股东代表诉讼的发展历史，股东代表诉讼是在不断的争议之中其体系化的规则才逐步清晰起来的，而对于股东代表诉讼制度中仍然悬而未决的问题，各国都在努力地利用各自的法律资源，尝试在既有的法律体系内为这些问题的解决寻找正当化的法律根源。对于《公司法》第151条的漏洞补充，本文也试图尝试着作出这样的努力，因为不管采取何种方法填补法律漏洞，目的都是要让出现漏洞的规范最终回归到完整的法律体系中去。正如詹姆斯法官当年面对股东代表诉讼时所言：“公正的诉求最终会克服任何技术规则产生的困难而被找到。”面对《公司法》第151条的法律漏洞，相信法官会有更多的智慧完成法律的续造。