摘要：关于高空抛物侵权行为概念的界定是存在一定的争议的。《中华人民共和国侵权责任法》第87条规定了高空抛物侵权行为的责任承担方式，但是该法条所规定的这种侵权行为的存在在法理上与情理上都不具有其正当性。除此之外，其在构成要件上也是存在诸多障碍的。处理这种侵权行为，除了需要根据私法上对侵权人进行追求赔偿责任，还需要倚仗刑法对侵权行为的实施者进行深度排查。
关键词：高空抛物；正当性；规则原则；公法救济
中图分类号：D923 文献标识码：A
随着我国城镇化进程的推进，土地资源日益短缺，商品房住宅也逐渐呈现出了高层化的趋势，与此同时，高空抛物致人损害事件频发。诸如重庆的“烟灰缸”案件、辽宁东丹的“花盆”案以及济南扔菜板致人死亡案等。针对此类案件，2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第87条（后文中简称《侵权法》第87条）首次对此类案件进行了规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”侵权法的这条规定使得此类型的案件有了确定的裁判依据，即可能加害的建筑物使用者，除了可以证明自身不是侵权人的，均应对受害人承担损害赔偿的责任，此亦即可能加害的建筑物区分所有权人应承担连带赔偿责任。本文将围绕高空抛物侵权行为的辨析、《侵权法》87条规定的正当性、侵权行为的构成要件几个方面进行探讨，最后从私法与公法衔接的角度展开研究讨论，为高空抛物侵权中的受害人的救济渠道进行设想，以期达到法律上的公平与正义。
一、高空抛物侵权行为概念的辨析
要对高空抛物的侵权行为进行全方位的研究，必须先对高空抛物行为的概念进行探讨。目前我国学界对于高空抛物侵权行为存在“肯定说”与“反对说”。持“反对说”者从根本上否认了高空抛物致人损害构成一种独立的侵权责任，或者说应当将其列为一种侵权行为的新类型；而持“肯定说”的学者对于何为高空抛物致人损害也存在着一定的分歧。
王利明教授认为：“高空抛物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人。”而杨立新教授则对此有不同的看法：“抛掷物的说法也是值得研究的，是不是必须使用抛掷物的说法呢？事实上，对于一座建筑物上坠落下来的物，不管是投掷的也好，倾注的也好，悬挂物坠落或者搁置物坠落也好，其实都是建筑物中的物体坠落所致损害。我们所讨论的案件，难道能够确定烟灰缸就是抛掷物吗？如何确定是抛掷物的呢？或许就是坠落的呢”。杨教授进一步认为：“所以还是不要去管造成损害的物中是不是有人的支配因素，就说物是坠落，坠落的物致人损害，就由物的占有人承担责任。这样是最清晰，最准确的，并且包容性宽，更容易解决具体问题。 所以，建筑物的坠落物致人损害，就应该由坠落物的占有人承担赔偿责任。”由此可以看出，杨立新教授实际上将高空抛物致人损害责任完全纳入了现行民法规定的建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害的责任范围当中。
王利明教授将高空抛物行为空间限制在建筑物中，这点是值得商榷的。笔者认为，现实生活中存在高空抛物可能性的场合并不局限于建筑内，其他场合，比如：高架桥、高空缆车等都可能出现高空抛物致人损害的情形。而建筑物是指在土地上建筑的供人居住、生产或进行其他活动的场所，例如，商场、住宅、工厂等。显然，建筑物并不包括高架桥与高空缆车，将高空抛物的场合局限于建筑物，是不妥的。杨立新教授之所以将高空抛物致害纳入现行民法规定的建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害的责任范围内，目的在于适用我国《民法通则》第126条关于建筑物责任的规定。在侵权责任法上，存在着行为致害与物件致害的区别。行为致人损害，是指行为人因自己的行为造成他人人身或财产损失的情形。所谓物件致人损害是指因为物件的脱落、坍塌以及物件的坠落而致人损害。杨立新教授将高空抛物责任纳入建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害的责任中，有悖于我们的日常生活经验，因为高空抛物是侵权人的一种作为，由此造成的侵权应当是行为侵权。悬挂物、搁置物的脱落、坠落致人损害中不存在行为人积极的作为，应当是属于物件致人损害的责任。杨教授的这种做法回避了行为致害与物件致害之间的区别，将行为致害与物件致害置于一个范围内进行规定，在法理上是行不通的，在实践中也是行不通的。因此，笔者认为高空抛物致人损害责任是一种行为责任，将其认为是物件责任或者将其纳入物件责任的观点是不可取的。因此，不能将高空抛物责任纳入建筑物的悬挂物、搁置物脱落、坠落致人损害责任重的观点也是行不通的。
二、加害人不明的高空抛物责任成立的正当性探究
《侵权法》87条规定的侵权案件的责任主体是“可能的加害人”，即同一栋建筑内无法证明自身非侵权人的建筑物居住人或其他占有人。依照此法条规定，即使没有实施抛物行为的建筑物居住人或其他占有人，倘若无法证明自身没有实施相应的侵权行为，则应当承担相应的侵权赔偿责任。这一规定的正当性是源自于哪里？学界的理由归纳起来有：公平、正义论、同情弱者、行为推定论等。这些论断都有待于进行解析。
首先，关于公平与正义论，侵权责任法属于民法范畴，民法属于私法范畴。私法应当是更关注于对于民事主体之间的平等，而不过多地对社会主体的个人财产的多少、地位的高低进行再分配。对于社会上强弱不平衡的纠正应当更多地交给社会性立法进行规制。工伤保险制度是一个典型的例子。该制度体现的是分配正义，因而从传统的民法规制转而成为现代劳动法的重要组成部分。具体到《侵权法》81条，它将高空抛物受害者的利益填补肆意强加给了“可能加害的建筑物使用人”身上，高空抛物的受害者在此种案件中已然饱受损害，其他“可能加害的建筑物使用人”相对于受害者而言固然是属于“强者”的地位。侵权责任法因此，为了填补二者间强弱不平等地状态，将赔偿责任加诸于无法证明自身为非致害行为人的建筑物使用人的身上，据此实现“局部的公平与正义”。诚然，这种做法受害者的利益在一定程度上得到了填补，但是为了实现这一局部利益，却使得社会上的整体利益受到了损害。因为可能加害的建筑物使用人往往不是致害行为人，因此，强求他们承担责任是极为不公平的。这种为了实现局部公平与正义却牺牲整体平等与正义的做法是不可取的。 仅仅以是否受到损害为标准，以同情弱者为理由，借助过错推定将风险转移到未受损的一方，这种观点是站不住脚的。
首先，受到损害的一方，相对于未受损害的建筑物使用人而言，其经济实力是不确定的。甚至会出现受损的一方经济实力远高于未受损害的建筑物使用人的这种情况。
其次，侵权责任法中责任的分配应当主要以过错为归责原则，基于一定的社会政策的无过错原则应当有法条的特别规定，而不应当以损害为标准进行强弱界定，并依此规定责任的分配。此种做法不仅与侵权责任法的立法趣旨相悖，且与私法上的平等、正义亦不相符。由此，此处的侵权责任法确立了“有损害则必须有救济”的法理，只要有人遭受了人身、财产的损害，处于不利的状态，侵权责任法即需要发挥填补损害的功能。即使不能确定真正的加害人，侵权责任法也设法找到分散损失的责任主体以转移危害，实现损害填补的功能。但现实生活中，“在任何一个社会中，从来就不是有损害就有救济的，有些损害是没有救济，有些损害是通过保险来分担，主张有损害就有救济是错误的”。
最后，具体到实践生活中，《侵权法》第87条的正当性可否得到证实？该法条将举证责任分配到了各个建筑物使用人的身上，而在民事诉讼中，建筑物使用人有大致两个这样的途径。一是有两个或以上无利害关系人的证明，抛物致害行为不在家。二是由第三人提供其在家的全程录像资料。试问对于一般人，“有两个或以上无利害关系人的证明”这种情况如何实现。正常的家庭有无利害关系人在其家中都实属不易，更何况在高空抛物之时要求这种条件，可以说是一种强人所难。三是普通民众家庭中，安装摄像头的实属少数，况且还要求有第三人进行摄像。如此苛刻的要求无异于是将建筑物使用人推向了败诉的边缘。而对于一栋高层的建筑物使用人来说，其住户数量是庞大的，这将会使“万家败诉”情况极易出现。由此，生活在高层建筑的人，必须在日常生活中十分注意小心，稍不留神，则将承担败诉带来的恐慌――当建筑物使用人不能证明自己没有实施抛物行为时，将导致无辜的个体无故身陷是非，官司缠身，基本的生活都难以保障。这将极大影响居民的生活质量。
三、加害人不明的高空抛物侵权行为的构成要件存在障碍
首先，高空抛物致人损害是一种作为侵权，而不是建筑物上的搁置物或建筑物的一部分坠落致人损害的侵权类型。建筑物或者其他设施致人损害侵权行为，是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为。《民法通则》第126 条规定，此种情形下，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。但是，高空抛物侵权行为与建筑物或者其他设施致人损害侵权行为有如下不同：
第一，高空抛物侵权行为所直接指向的是加害人的行为，即加害人从高空抛掷物品的行为； 而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。如果依据《法国民法典》第1384条第1款确立的关于一般侵权行为的三分法，高空抛物侵权行为属于因行为造成的损害，建筑物或者其他设施致人损害侵权行为属于因照管之物件造成的损害。
第二，高空抛物侵权行为制度规范的是作为，建筑物或者其他设施致人损害侵权行为制度规范的是不作为。高空抛物侵权行为属于作为侵权，即行为人积极地实施了某种本不应当实施的行为导致了损害后果的发生。尽管建筑物或者其他设施致人损害属于物件侵权，但物件侵权实际上是其所有人或者管理人不作为所致。《民法通则》第126条与《人身损害赔偿解释》第16条规定，所有人或者管理人可以通过证明自己没有过错而免责。此种关于不存在过错的免责，意味着所有人或者管理人已经实施了某种积极的作为，因此，不存在过错。在不能免责的场合，则证明所有人或者管理人该有某种作为而没有作为，即存在不作为。法国、德国、意大利等国民法及判例都规定或者认为，高空抛物侵权行为属于一般侵权行为，不适用建筑物或者其他设施致人损害侵权行为的规定。由作为这种行为引起的侵权责任，其构成要件，虽不同的学者有不同的归纳，但根据我国民法学界的通说，侵权行为人的加害行为必不可少。可以说，由作为这种行为引起的侵权责任，在没有替代责任的情况下，任何人，没有实施加害行为，就没有侵权民事责任的承担。
其次，侵权人不明的高空抛物致人损害应当是一种单一行为的侵权，与共同危险行为、共同侵权行为有着根本的区别。共同危险行为中，共同危险行为人都实行了危险行为，虽然最终无法确定实际的侵权人，但是由于所有的行为人都存在道德上的非难性，法律据此规定所有人都应当承担侵权责任，除非可以证明自己不是真正的侵权人。关于共同侵权行为，是指二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。明显与高空抛物致人损害不符。既然高空抛物致人损害是一种单一的侵权行为，在无法找到实际加害人之时，要求所有的建筑物使用者对损害结果承担责任――仅仅是基于他们空间上的相近。这于情于理都是难以自圆其说的。
再者，侵权人不明的高空抛物致人损害适用的原则不是无过错责任，也不是公平责任，而是过错责任。无过错责任仅仅适用于一些特殊的侵权行为，这些侵权行为必须是法条所特别规定的，诚然，侵权责任法中并未将高空抛物致人损害责任纳入无过错责任的范畴，因此，此类侵权行为是不适用无过错责任的。而对于公平责任，其适用的基础是行为人和受害人对损害的造成都没有过错。而对于高空抛物致人损害的侵权行为中，行为人实施了高空抛物的行为，行为人是具有过错的，而其他的建筑物使用人对于这个行为是没有任何关联性的，更不能说是对此有过错。因此，此种类型的侵权行为是完全不适用公平责任的。
最后，在责任的分类上，《侵权法》第87条也存在着逻辑上的矛盾。我们知道，根据责任承担主体和侵权行为主体之间的关系来分，侵权民事责任可分为两种。一种是自己责任，另一种是替代责任。自己责任就是责任主体自己对自己的行为或自己管理的物件致人损害而需要承担的责任。责任主体本身就是侵权行为的实施者或是物件的所有者、管理者。责任主体承担的结果是自己的侵权行为所致的结果或者自己所有的物件或所管理的物件侵权所致结果而产生的责任。我们暂且将加害人不明的高空抛物侵权责任看做是适用自己责任。此时，如果按照《侵权法》第87条的规定，则由所有有可能加害的建筑物使用者承担责任，但大部分的建筑物使用者是不存在自己责任的，即他们并未实施侵权行为，其所有的或所管理的物件也未对他们产生侵害结果。 替代责任就是责任主体对他人的行为或者他人所管理的物件致人损害承担的侵权责任。在替代责任中，责任主体不是侵权行为主体或物件所有人或管理人。但是根据侵权法的规定，责任人与侵权行为主体或物件所有人或管理人是存在特定的关系的，如：雇主与雇员的关系、监护人与被监护人的关系、法人与其员工的关系。在这种特殊的关系背景下，责任人为实际的侵权行为人的行为或物件所有人或管理人的物件致害的后果承担责任，是基于特殊的社会背景所作的特殊考量。然则在加害人不明的高空抛物侵权行为中，实际加害人与可能加害的建筑物使用人间除了在空间上的毗邻外，一般并不存在其他特殊的关系。此种空间上的临近性并不能产生侵权法上的替代责任。因此，加害人不明的高空抛物致人损害的侵权行为亦不能适用替代责任。
由此看来，在加害人不明的高空抛物致人损害的侵权行为中，侵权法中的自己责任与替代责任均是不适用的，那么，该种责任究竟是何种责任呢？《侵权法》第87条所规制的这种责任显然是存在法理与逻辑上的矛盾。由此看来，在侵权责任方面，该种侵权行为是无法确定的。
四、加害人不明的高空抛物侵权需要私法与公法相结合来救济
加害人不明的高空抛物侵权事件中，由于侵权人的主观心态是难以考察的，因此，可能涉及刑事责任。由此观之，该种侵权行为可能已经超出了私法调节的界限，转而由公法和私法相结合来调整。
（一）高空抛物侵权的私法调整
高空抛物往往是可能涉及刑事犯罪的，然则还是有很多方面是需要私法进行调整的。根本原因是高空抛物侵权还是属于一种侵权行为，侵权行为固然是需要侵权行为法来调整的。《侵权法》第87条的规定在法理与情理上都是站不住脚的，因此，笔者认为此条应该废除。高空抛物侵权既然是属于侵权行为中的一种，其规则应当满足侵权行为法体系的要求，而不能游离于体系之外。该种侵权行为的归责应当遵循过错原则，而非无过错原则，行为在实质上就是一种普普通通的侵权行为，只是由于其发生的地点具有明显的现代气息――高层建筑，这种空间上的特殊性所引致的结果应当仅是难以找到侵权行为的实施者，而不能在侵权行为构成上进行特殊化，因为这些特殊化都是毫无根据，没有正当性的。
然而，这种民事侵权案件往往是难以找到实际侵权人的。如上述所言，我们不能在侵权行为构成要件上做太多文章，那么，我们应当如何在实践中去找寻解决问题的办法？在此，我们就需要在私法之外需求公法与社会法的救济了。
（二）高空抛物侵权的公法调整
高空抛物致人损害完全是可以构成刑事犯罪的。高空抛物行为的实施者，在抛物之时的主观状态是有多种可能性。既有可能是故意的，也有可能是放任的，也有可能是无意的。关于前两者，在刑法上其心理主观状态是具有可责性的。高空抛物的这种行为是具有危害公共安全之嫌的。因此，高空抛物行为是完全有可能按照“其他方法危害公共安全罪”来处理的。当该种案件的侦查工作转而由公安机关进行刑事侦查时，其在侦查专业性与力度上是会增强的。公安机关的侦查人员完全可以借助现代科学技术对抛掷物的力度、角度、指纹等进行深度研究，通过排查，起码是可以实现嫌疑人范围的缩小的，在嫌疑人范围缩小的情况下，再进行进一步的走访与勘察，完全是可以锁定最后的犯罪嫌疑人的。既然如此，为什么高空抛物行为在现实生活中想找到最后的嫌疑人是如此困难，这究竟是人为的原因还是制度的原因呢？
事实上，实践中许多基层公安派出所在接收到高空抛物的相关案件后，往往以无法查找到抛物人为由，建议受害人直接向法院起诉，以此来逃避侦查的义务。如果办案人员切实履行公务，对案件进行彻查，找到最终的嫌疑人完全是可以实现的。只要公安机关查找到最后的嫌疑人，这种类型的侵权行为的责任承担就会迎刃而解了。
五、结语
《侵权法》第87条的规定显然是在法理上与情理上都站不住脚的。高空抛物行为实质上就是一种普通的侵权行为，只是由于其发生的时空上的特殊性导致了侵权人确定的不易性。只需在公法上对侦查机关提出高规格的要求，进行一系列侦查即可确定最后的侵权人，进而运用侵权行为法对其进行调整，即可实现对受害人的救济。笔者对于高空抛物侵权行为的论述是浅薄的，只希望能给我国相关领域的立法工作带去一些积极的意义。