【标题注释】李细珠先生的文章《清末民间舆论与官府作为之互动关系》转载于复印报刊资料《中国近代史》，2004年第7期。
【内容提要】《互动》对秋瑾案中“民间舆论”与“官府作为”及其互动提出很有见地的看法，也有严重失实之处。在君权大于法权的时代，“讯明口供后就地正法”并于事后上报，就是皇帝钦定的法律和司法程序。舆论集矢于张曾以革命罪杀害从未革命的“弱女子”秋瑾，痛斥官府制造冤案。其原因既是清政府权威丧失，也与延续千年仍是当时社会主流意识的性别与社会角色观念有关。1907年前后，“以立宪消弭外患”、“以立宪消除革命”，是清政府与民间舆论之间的“共识”，“预备立宪”是双方都在利用的“话语资源”和攻击对方的“武器”。且史料与学术规范等，似亦有可探讨之处。
【摘 要 题】百家争鸣
【关 键 词】民间舆论/弱女子秋瑾/冤案/预备立宪/学术规范
【正 文】
三 预备立宪时代等于“近代法制社会”吗？
“仅凭口供判案并立即执行的司法行为”的确“与近代法制观念及其司法程序颇有距离，此举在近代法制社会中确是过于轻率的举措，颇有草菅人命之嫌”（注：《互动》，第4页。）。问题是：什么才是“近代法制观念和司法程序”？清王朝是“近代法制（法治）社会”、具备完善的“近代司法程序”吗？如果是，就地正法当然违背了“近代法制（法治）观念和司法程序”，草菅人命。倘若修订新律的法律专家沈家本和在英国林肯法律学院毕业、在香港任律师多年、受聘为香港法官兼立法局议员、曾被清政府派为驻美国大使的伍廷芳也不知道正在制订的新律、新法能够修成什么模样，能否与“近代欧美法律及司法程序”接轨，何时能够通过、颁布，何时能在各地司法实践中贯彻执行，饱读四书五经的士大夫却不仅具备了“近代法制观念及其司法程序”的知识，还敢公然违抗圣旨，对“（就地正法）这种仅凭口供判案并立即执行的司法行为，与近代法制观念及其司法程序颇有距离，……大加非议”？
鸦片战争后，列强以中国法律野蛮、不公为由，要求获得领事裁判权；清王朝并无司法权是主权之一的意识，反而因“华洋分治”减少许多麻烦而颇为自得。半个多世纪中，治外法权不仅洋人享有，也连带庇护了华人教民乃至因各种原因避入租界、教堂的无赖、痞棍、匪徒，晚清千余起教案与此有直接、间接的关联。（注：参见拙稿：《从“天下”到“主权”——从条约、传教看清末社会观念的变化》，《史林》2004年第6期。） 但领事裁判权下的租界司法在剥夺中国主权的同时，也向国人展示了“法治”的另一面：如“政府守法”，“罪行法定”，“言论自由”。不少被清政府通缉的人士在租界内办刊物，公开宣传各自的改革、反满、革命、共和等主张，清政府却鞭长莫及，苏报案是典型。另一方面，虽然皇帝认可督抚在战场、平叛等特殊情况下拥有就地杀人的权力，此举在平定内乱、延续清王朝统治中起了重大作用，但从整体看，“这项失去有效司法监督的应急性死刑审判制度，存在随意性和扩大化等诸多弊端。”（注：王瑞成：《就地正法与清代刑事审判制度》，《近代史研究》2005年第2期，第212页。）
大清子民不受《大清律》管辖，督抚权力扩张威胁王权，从内、外两个方面摇动着清王朝的合法性与实际统治，也逼迫、驱使朝廷改革。
司法独立是现代法治国家的主要标志和法制现代化的必然要求，其理论基础一是权力分立的制度制衡原理，二是主权在民原理和原则。其具体形式学者们虽各有解说，但核心是一致的，即对外应保证司法权相对于行政权和立法权的独立行使，司法职能与行政职能、立法职能间互不干涉；对内应保证司法权的具体施行者，即法官对其职权的独立行使，不受他人的干涉，也不受其他法官的干涉。因此，司法独立应相当完整地体现为司法权独立、司法人格独立、司法行为独立，以及司法权行使机构的独立，即法官的独立和法官对当事人案件裁判过程中与当事人之间的独立。皇帝独揽大权、主权在君的政治体制下也会有某种权力监督的思想和制度设计（如中国自战国萌芽、秦汉确立的专职监察官——御史，雍正时期的密折），但那都是替皇帝看家，利用人性的弱点，监督、约束手握重权的各级官员，绝非近代意义的“司法独立”、“三权鼎立”。
从历史沿革的角度看，“司法独立”是由君主专制向权力相互制约的近代分权制的改革，也是建立近代政治体制的必要条件，远非“官制改革”一项所能涵盖，相反，官制改革只是其中的一小部分。（注：《互动》第6页提到：“1906年，清廷在官制改革的过程中涉及到‘司法独立’问题。”）
庚子事变后，清王朝开始司法和其他方面的改革，既为了从外人手里收回国家主权（领事裁判权），但在更大程度上是要夺回与太平天国征战期间被地方督抚据有的军权、财权、行政权、司法权，“司法独立”一词频繁出现，但其内涵却大异其趣。（注：案：当代研究晚清司法改革者使用“司法独立”一词时，多未做区分。李启成先生已指出：“自逊清、民国乃至今日，学界都认为晚清所进行的法律改革是以西方法系为模式进行的。就司法言之，不论是大陆法系，还是英美法系，最重要的特点之一是司法独立。从禁止刑讯等方面对传统司法体系进行变革的工作，其指导思想和立论依据都是传统的儒家‘仁政’观念，与西方的司法独立思想根本不搭界。”（氏著《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年，58页。）
清末法律改革主持者沈家本认为，“司法独立与立宪关系至为密切”，所以改革之首要就是政刑分离，“以法部专任司法，大理院专掌审判，此为司法独立之朕兆，亦即制定宪法之权兴。”何况“司法独立非惟欧西通例，亦我中国固有之良规，按宋之提点刑狱、元之廉访司俱掌刑狱，即明之按察使与布政使分职而理”。（注：《大理院正卿沈家本奏陈调查日本裁判监狱情形折》，1907年6月6日《申报》。） 往上追溯，“成周官制，政刑权分，……其职守不相侵越，故能各尽所长，政平讼理，风俗休美。……近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合”，所以司法独立不仅合于古，也通于今。（注：沈家本：《历代刑法考》四，中华书局1985年版，第1953页。） 这种基于复古和西学源于中土的“司法独立”，距以权力制约权力的近代政治体制甚远。
张之洞是清末修律的首倡者之一，提出许多积极建议；但《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》修成后，又是以礼教为由、强烈反对新律的群体的领袖。对司法独立的看法也洞若观火：“外国立宪之制，其最要一语，曰‘三权鼎立’。三权者，立法权、司法权、行政权也。”（注：张之洞：《致军机处厘定官制大臣天津袁宫保》。《张之洞全集》第11册，第9576—9577页。） 中国没有暴君，无需民权，所以司法不必独立。东洋学生二三人“袭取日本成式，不问中国情形，故坚持司法独立之议。果如是说，大局危矣。贵大臣亦知司法独立之害乎？……学术不纯、心思不端者每遇拿获，必将强引西律，曲贷故纵，一匪亦不能办。不过数年，乱党布满天下，羽翼已成，大局倾危，无从补救，中国糜烂，利归渔人。是本意欲创立宪之善政，反以助革命之逆谋。”（注：张之洞：《致军机处厘定官制大臣天津袁宫保》，《张之洞全集》第11册，第9576页。） 是坚定的反对者。
由此，就士绅、报人而言，虽从“苏报案”的审理及西学中知道一些欧美法律常识，但对百姓可以弹劾“皇上”（总统）和各级“父母官”、儿子可以上法庭告老子的制度与律例总有很深的隔膜和疑惧，一般民众更是闻所未闻。当他们仍视“公仆”为“青天、父母官”，渴求“阳光雨露”时，“近代法制观念及其司法程序”的知识与实践从何而来？时人眼中秋瑾“无证无供”被杀，究竟是不合“近代法制”，还是不合“传统”——“于讯明口供后就地正法”的圣旨？“正在要求实行立宪的民间舆论对此大加非议”的究竟是什么？“（程序、性质）这两点的关键之处又在于其有悖宪政精神。”该“宪政精神”是什么？官府怎样违背，在哪些方面违背？民间舆论怎样抨击、抨击了什么？都值得深入探讨，《互动》却未著一字。即便多次言及清末的“司法独立”，也始终未作任何界定，没有区分这究竟是近代民主政体中的“司法独立”，还是皇权下司法职能与行政职能的“分立”。（注：李先生大作《张之洞与清末新政研究》有专章论说“法制变革与狱政改良”，其中第三节为《“司法独立”问题》，但也未辨析“司法独立”的本意及其在清末的变形，且有自相矛盾处。）
《互动》一文认为：“（性质、程序）这两点的关键之处又在于其有悖宪政精神，这是正在标榜立宪的清政府难以承受的压力”，“正刺到清政府的痛处，可谓击中要害。”（注：《互动》，第28页，第28—29页。）
如果史实的确如此，清政府确实违背了“宪政精神”，承受着“难以承受的压力”。问题是：A、清王朝为什么要立宪；B、民间舆论为什么要求立宪。
就清王朝而言，甲午、庚子一败再败，内忧外患接踵而起，加大改革力度、实行宪政的直接目的就是内而平息反清革命和暗杀风潮，外可消弭外患，保证统治权永固，万岁万岁万万岁。
报刊还借西人之口表达自己的态度：洪杨之乱，直指北京，蹂躏十数省，“今日之乱党，既不能得多数人之服从，试问，其能成大事乎？……吾外人惟有效忠于今日之政府，而要求改革其腐败已耳。”（注：《西报论外人对待中国内乱之方针》，1907年8月5日《时报》。） 《时报》在头版以不同寻常的大号字体刊登是文，其倾向性不言而喻。
20世纪初年“革命与改良的论战”中，“以立宪消除革命”是此后数十年国内史学界痛斥、猛批立宪派的主要理由，并将清末国内出版的绝大多数报刊划入支持清王朝“改良”的行列，斥之为“反动”、“软弱”、不彻底。虽然对这段历史的评价已有很大变化，这些帽子、斥责也被历史和现实证明了其荒谬，相信随着研究的深入，还会有更多、更深入的考察和评判，但“以立宪消除革命”是清末国内报刊的主流观点，却是不争的事实。
《互动》也一再论及这点：“清政府当时面临着革命与列强侵略两方面的所谓内忧外患的威胁”，“民间舆论借徐锡麟、秋瑾案攻击官府的中心旨意在于推动宪政改革的进行”；“革命风潮起于满汉矛盾，实行立宪可以化解满汉矛盾，平息革命风潮”；“最后，也是最关键的一点，舆论认为，立宪可以消除革命。革命党人的暗杀风潮，使清朝官府惊恐异常，实行立宪可以平息暗杀风潮”；“‘欲消除革命之祸，屏绝恐慌之患非实行立宪，其道未由。’这种观点直接影响了某些政府要员，甚至影响了清王朝的最高统治着慈禧太后，促使其下定决心，加速实行立宪。以立宪消除革命，本是清政府实行预备立宪的初衷之一，因此要清政府认同这种观念并不难。”（注：《互动》，第28页，第27页，第27—28页，第28—29页。） 但不旋踵，却又得出“民间舆论从立宪的角度攻击官府，正刺到清政府的痛处，可谓击中要害”；“这是清政府无法回避的现实压力”（注：《互动》，第28页，第28页。） 等结论，何是何非？何去何从？
至于“慈禧太后赞成速行立宪，主要是着眼于大清王朝政权统治的稳固问题”，（注：《互动》，第29页。案：此处所用史料“据《时报》报道‘太后因韩皇让位刺激脑筋……’”略有误，应为“太后因韩皇让位事件刺激脑筋”。） 其实也是古往今来所有统治者“自改革”的共性，不必击一猛掌。
四 清政府因民间舆论抨击而处境尴尬、难以应对了吗？
《互动》多处提到清政府及张曾“在秋瑾案上处处受到民间舆论的攻击，几乎没有还手之力”；“这正是舆论攻击的焦点，也是清政府处境尴尬而难以应对的症结所在”；“处处被动，只有招架之功，没有还手之力”（注：《互动》，第19页，第6页，第10页。）；并以专节叙述《清朝官府之恐慌及其应对举措》、《张曾出入进退之尴尬》。证诸史实，此说或有夸张。
大多数中国近代史研究者赞同，清末十年尽管内忧外患迭起，革命党武装暴动及各地民变持续不断，但从整体看，清王朝仍能有效地行使其统治权，尤其是慈禧执政时期；较之中国历代王朝，其崩溃非常突然而且迅速。
与此同时，朝中加紧预备立宪的步伐，且以“预备立宪”、“宪法”这些时髦语句抨击“民间舆论”。
7月12 日（六月初三日）消息灵通的《大公报》率先在“时事”栏头条刊出《（北京）再议立宪》的消息：“（五月）二十八日又奉上谕，实行立宪，系因安徽巡抚恩中丞被杀一案。于是，庆邸、世中堂奏请再行宣布预备立宪，以安人心而弭党祸。蒙慈宫俞允。故是日上谕较曩日更为切实。”
由此可知，满族大臣中者也有识大局、有眼光者，为江山永固，不仅自觉改革，而且力争道义和行为的主动，并非都是“处境尴尬、难以应对”，“几乎没有招架之力”，束手待毙。