摘要：
期待可能性的思想早在1897年在欧洲已见端倪，在近现代，在各国的刑法中都有广泛的应用，我国的现行刑法虽未明确提到期待可能性理论，但在司法实践中，很多领域已体现了这一理论。由于期待可能性主要从犯罪嫌疑人的主观意识出发，是罪与非罪和量刑的一个重要判断标准，是否将期待可能性视为超法规的阻却责任事由，该行为是否会导致滥用，使得刑事司法弱化，值得探讨。
关键词：期待可能性；刑法；合理使用
期待可能性，是“适法行为的期待可能性”的简称，是指在行为当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。具体来讲就是当行为者处于一种无可奈何的情况下，作出了不得已的违法行为，而这种无奈情况，是对于任何人，在这种情况和行为人的立场上，均不可避免的实施该违法行为，那么，对该违法行为人是否要求其承担刑事责任呢？这就涉及到期待可能性的问题。用通俗一点的话来解释，即“法律不强人所难”：法律不能要求人们实施不可能实施的行为；也不能禁止人们实施不可避免的行为。这也是期待可能性理论最核心的问题。
一、起源
期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求，某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。该案件引发了德国法学界对期待可能性的探讨，后来引致日本理论不断的完善。
二、期待可能性在刑法理论中的地位
大陆法系现在对犯罪论通行的是麦耶为代表的“构成要件论”，即构成要件的该当性―违法性―有责性，显然，期待可能性是应当放在有责性中去讨论的。期待可能性与故意和过失是何种关系，目前通说有三种，并列说（三要素），构成要素说，例外要素说。[1]笔者赞同第三种。因为首先期待可能性是一种客观要素，与行为人的内心心理因素明显不同，将它解释为与故意过失不同的一种责任要素是具有合理性的。罪过说中将期待可能性作为故意过失的构成要素，不仅混淆了这两类不同的责任要素，而且其用期待可能性的有无来度量罪过的做法也是不妥当的，二者之间没有必然的消涨关系。其次，期待可能性的判断并不是每一件案件中都必须面临的常态，如果按构成要素说将其作为与责任能力、故意过失并列要素的话，会导致控方证明责任不必要的扩大。因此笔者认为期待可能性应当作为责任的例外要素存在于犯罪论体系中。
三、期待可能性的判断标准
对于判断期待可能性的标准，学理上有四种学说：行为人标准说，平均人标准说、国家标准说、标准说。
1、 行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。
2、 平均人标准说，认为应假设平均人处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。
3、 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而应以国家法秩序的立场出发，以此作为判断国家法秩序期待可能性的标准。
4、标准说。这是我国台湾学者的观点，认为期待可能性的判断标准，应就被期待行为人之能力及其行为当时的具体情况相联系，并参酌一般日常生活经验，法律秩序的观点，以判断是否有期待可能性。
笔者赞同第四种。“行为者标准说”虽站在行为人的立场上，设身处地考虑其作出意志选择的可能性，但容易造成“理解越多宽恕越多，理解全部即宽恕全部”的缺失，使责任判断成为不可能，也使得法官的自由裁量权过大，缺乏法律适用的统一性；“平均人标准说”中的“平均人”是个模糊的不明确的概念，此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，不符合期待可能性理论的本意。“国家标准说”没有考虑到究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为，同时也没有考虑到被判断的具体情状，实际上也无法考虑到被判断的具体情状，具有明显的国家主义立场，这显然是取消了期待可能性。 采用“综合标准说”，第一结合当时的客观情况，其次以行为人本身的能力为基础，来判断行为人在行为时是否存在期待可能性，只有这样，才能明确判断期待可能性的有无，既考虑到行为人的个人情
况，又以旁观者的角度考虑当时的客观情况，可以更加公正的判断出是否追究行为人的刑事责任。
四、如何在立法上体现期待可能性
笔者认为其实立法者并不是在凌驾现实之上去凭空制造法律，虽然期待可能性起源于西方，但是中国的刑法制度、司法实务和学说并不乏期待可能性观念。比如妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的、因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的、因被拐卖后重婚的，均应根据行为人当时的具体情况，不应以重婚罪论处。原因很简单，只要人们有追求法律公正合理的朴实情感，自然而然与期待可能性观念亲和。现在的问题是如何在立法上体现期待可能性，既能体现法律的人性关怀，又不至于其滥用。目前在对期待可能性研究较多的德国和日本有两种观点，德国观点是应对期待可能性理论的适用加以限制；日本观点是期待不可能解释为一般的超法规的免责事由。两个观点争论不休。
关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法治建设。将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题认为，只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。笔者个人认为将期待可能性视为超法规的阻却责任事由应该是未来法治发展的一个必然趋势，但就目前中国不太适用。首先，这会增加诉讼成本，如果视为超法规的阻却责任事由，是不是司法机关在办案的时候还要就这一方面收集证据？其次，期待可能性在一般案件中其实都是不需要考虑的问题，只在一些特殊个案中体现，这些完全可能通过向上级机关请示和司法解释填补。第三，如果视为超法规的阻却责任事由，会有造成法官权力滥用可能性，在中国目前的司法环境里，这样的后果是非常可怕的。所以，笔者比较赞成德国的看法，应对期待可能性加以限制利用。针对我国的实际，首先，刑法条文上对容易出现缺乏期待可能性的罪名上加以明文规定；其次，通过司法解释予以弥补；第三，通过向上级请示。如《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”