摘要：经济的全球发展、社会保障的增强、全球沟通与交往的顺畅以及道德观念和文化的趋同，非婚同居跨越了国界，出现了涉外非婚同居的新型财产关系。面对各国关于非婚同居财产关系的不同规定，我国国际私法必须正视这一新型法律冲突。我国立法应该结合该类财产关系的自身特殊性，按照“管辖权处理方式”和“冲突法处理方式”两种准据法确定方式，构建我国开放灵活的涉外非婚同居财产关系准据法选择体系，这对相关当事人合法权益的维护乃至整个国际私法理论与立法的完善都具有重要价值。
关键词：涉外非婚同居；财产关系；准据法
随着全球社会经济的迅速发展和我国的不断开放，我国已经成为世界上最大的移民输出国和重要的移民输入国。随着我国国民对婚恋家庭观念的日渐开放，可以预测，在不久的将来，我国的涉外非婚同居必将成为社会生活中一个不容忽视的社会现象。然而，当今世界各国非婚同居财产关系制度相距甚远，法律冲突异常复杂。因此，在加强对国内层面非婚同居进行法律规制的基础上，如何应对和解决涉外非婚同居所带来的法律冲突，如何对我国涉外非婚同居财产关系准据法进行选择是我们国际私法学界不得不认真考虑的一个课题。在涉外民事案件的准据法选择中，存在直接依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”确定准据法的方式。①笔者认为，我国涉外非婚同居财产关系的准据法选择问题，也应当从“管辖权处理方式”和“冲突法处理方式”这两个方面着手进行构建。
一、依“管辖权处理方式”确定准据法
依“管辖权处理方式”确定准据法，即“确定了法院管辖权，就等于确定了处理有关法律争议的实体法规范”②。该准据法确定方式的本质在于将案件管辖权与准据法的确定这两个国际私法问题合二为一。所以，按照“管辖权处理方式”确定的法律，一般就是法院地法。但需要声明的是，基于冲突规范中连接点指引的法院地法属于依“冲突法处理方式”所确定的准据法，故不在此列。本部分所论仅限于直接基于管辖权所确定的法院地法，一般有以下两种，一种是“直接适用的法”③；一种是通过冲突规范指引无法确定准据法或准据法无法查明、抑或确定的外国准据法不符合法院地国公平正义的法价值、有违该国公共秩序等情况时，基于管辖权的决定意义而最终将法院地法予以直接适用。如此基于管辖权确定准据法的方式大大简化了法律选择过程；而且从“最密切联系”的国际私法原则看，由于法院地法大多与案件有着重要的内在实质联系，因而这种法律选择方式符合了国际私法的发展趋势；该方式有时还可成为国际私法实现法实质正义的补充和矫正手段；更为重要的是它强化了内国法院偏好于适用法院地法的效果，因此这种准据法的确定方式在当代各国实践中很受欢迎。④综上，我国立法在涉外非婚同居财产关系领域，“依管辖权处理方式”确定其准据法方式具有不可忽视的价值。
1. 不宜直接将法院地法（我国法）确定为涉外非婚同居财产案件准据法
直接将法院地法确定为我国涉外非婚同居财产案件的准据法是否必要？第一，从我国国际私法的立法体系和立法经验看没有必要。应该说，我国国际私法历经多年的发展，在理论与实践上都已经基本与世界接轨，因而我国国际私法在准据法选择方面，并未特别突出强化我国法的适用。除非是涉及国家安全、社会公共利益等领域，才会有直接适用我国法之必要。⑤虽然我国《涉外民事关系法律适用法》第4条有规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”但是，涉外非婚同居财产纠纷属于比较纯粹的私人财产权益纠纷，故一般不会涉及上述重大利益。在非婚同居领域，目前并没有关于此类问题的强制性规定，⑥因此在该领域直接适用法院地法（我国法）并无必要。第二，从国际私法理论看也没这个必要。我们可从以下两个方面分析。一是从公共秩序保留角度而言：首先，我国当今立法与实践都没有禁止非婚同居，而且随着社会观念的变化，非婚同居本身也不再与我国基本道德伦理相违背，⑦综上，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法一般不会违背我国的公共秩序，从某种意义上说还有利于维护我国非婚同居当事人的权益。其次，即便适用外国非婚同居立法有部分内容违背我国法律基本原则等，也不宜排除该外国法转而直接适用法院地法（我国法）；适用法院地法（我国法）充其量只能作为最后的补充。二是从“最密切联系原则”而言：首先，最密切联系并不必然导致一定要适用法院地法（我国法）。结合我国现行的立法，基于最密切联系原则适用法院地法（我国法）的概率并不大。其次，我国当今法律没有禁止非婚同居，但又缺乏调整非婚同居关系的具体法律制度。因此，通过冲突规范指引适用外国的非婚同居立法，不仅有利于解决非婚同居当事人的纠纷，有利于促使同居者遵守和履行相互之间的承诺，对我国国民的涉外非婚同居关系更具不可或缺的保护意义。因此，强化直接适用法院地法（我国法）并无必要。
2. 法院地法是涉外非婚同居财产案件准据法的重要补充
二、依“冲突法处理方式”确定准据法
在涉外非婚同居财产案件的准据法选择中，以“国际社会本位理念”为指导，依“冲突法处理方式”，通过冲突规范来选择最合理的、与案件最具内在实质联系国家的法律作为准据法，应该是当前涉外非婚同居财产案件准据法选择方式最核心的部分。
1. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法之评价
笔者认为，当今主要有以下一些准据法的选择方法可以应用到涉外非婚同居财产案件的法律适用当中。一是依当事人意思自治确定准据法的方法，二是依最密切联系原则确定准据法的方法，三是依分割方法确定准据法的方法，四是依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，等等。可以说，对涉外非婚同居财产案件而言，上述每种准据法的确定方法都有价值。但针对具体涉外非婚同居财产案件法律冲突的解决，法官在进行准据法确定时，一般不会同时用到上述四种方法。在此，我们先对上述四种准据法确定方法作一简要评价。
首先，就依当事人意思自治确定准据法的方法而言，不论是从意思自治原则本身的发展趋势来讲，⑨ 还是考虑到涉外非婚同居产生和存在的社会、经济以及伦理道德背景，该法律选择方法都极具合理性。另外，意思自治的准据法选择方法还具实践层面的优势：一是现阶段各国法律对非婚同居当事人之间财产关系的调整大多仍处于空白或模糊境地，它不如婚姻关系那样已基本形成了主要的财产制类型，所以，通过同居当事人双方合意来约定双方的财产关系和选择准据法有效弥补了这一不足，简化了解决法律冲突的过程。二是不同国家对涉外非婚同居财产关系众多连接点的不同采纳都具有相对合理性，司法实践中冲突规范的这种差异，往往因案件被不同国家管辖而导致准据法适用结果的不同，依意思自治确定准据法的方法恰好解决了这一问题。三是当涉外非婚同居财产关系的连接点发生改变时，究竟应该适用之前连接点指引的准据法还是适用连接点改变之后的准据法，这在立法和司法上长期存在分歧，依当事人意思自治确定准据法的方法就有效避免了该矛盾。因此，依当事人意思自治确定准据法的方法对涉外非婚同居财产关系这一特定领域而言，极具价值。
其次，依最密切联系原则确定涉外非婚同居财产案件准据法的方法，尤其是在非婚同居者没有就准据法选择达成合意的情况下，具有特别重要的价值。众所周知，美国《冲突法重述（第二次）》奠定了最密切联系原则作为国际私法基本原则的地位。实践层面，该法律选择方法不仅能帮助各国在国际私法立法中制定出具体的冲突规则，还可以冲突规范中兜底条款的方式增强法律选择的周延性和灵活性。因此，这种法律选择方法及其所包含的制定冲突规则的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居财产案件和一定地域的法律（准据法）之间的内在实质联系，最大限度地体现冲突规范指引最适当国家的法律的宗旨与目标；又符合了当代国际私法通过规则加方法以增强法律选择的确定性与灵活性的发展趋势；代表了国际私法由传统的“冲突法正义”走向“实体法正义”与“冲突法正义”相结合的发展方向。⑩因此，我国未来的国际私法立法，有必要将最密切联系原则引入到涉外非婚同居财产关系的法律适用之中。
再次，依分割方法确定涉外非婚同居财产关系准据法的方法也具有重要价值。尽管从涉外民事关系法律适用的发展趋势看，不宜过多地采用分割方法，但对涉外非婚同居财产案件而言，考虑到目前的国际私法实践，以及判决的承认与执行问题，在涉及非婚同居当事人之间不动产纠纷时，有必要顾及不动产所在地国法对争议财产适用的优先性。另外，为保护第三人对其与非婚同居者交易行为的合理的法律预期，维护交易安全与交易秩序，在涉及该第三人的财产关系的法律适用时，有必要适用不同于非婚同居内部财产关系的准据法，如此方为公平合理。此时，财产所在地法、当事同居者与该第三人有共同国籍（共同住所）的国家的法律以及当事同居者一方的住所地法等都可考虑作为该外部财产关系的准据法。不过，这种分割适用还需满足一个前提，即该第三人并不知道或不应当知道非婚同居双方内部财产关系的准据法。
最后，依有利于判决的承认与执行原则确定准据法的方法，在涉外非婚同居法律适用中予以充分考虑也有必要。这是因为判决的承认与执行对涉外民事案件的最终解决和当事人权益的维护具有终极性意义。涉外非婚同居财产关系本身的特殊性再加上世界各国在该领域立法上的巨大差异，必然给该类案件判决在别国的承认与执行造成障碍。倘若法官在确定涉外非婚同居财产案件准据法时不考虑这一因素，将明显不利于该类纠纷的真正解决和国际私法宗旨的实现。所以，法官不论采取何种确定准据法的方法，都必须充分考虑有利于判决的承认与执行这一因素。
2. 各种依“冲突法处理方式”确定准据法方法的优化与平衡
值得一提的是，虽然依“冲突法处理方式”是涉外非婚同居财产案件确定准据法的核心途径，但它并不一定是唯一和最佳的途径。当有必要按照“管辖权处理方式”将法院地法确定为案件准据法时较之于依冲突规范指引准据法具有后者无可比拟的简捷优势；另一方面，当适用冲突规范指引的准据法在结果上可能出现与法院地国公共秩序相抵触、有违法的公平与正义价值、或者冲突规范本身不周延，这时依“管辖权处理方式”将法院地法确定为准据法又能起到补充和实现实质正义的作用。因此，依“管辖权处理方式”确定准据法对于依“冲突法处理方式”确定涉外非婚同居财产案件准据法的诸种方法具有平衡的功能。综上，在涉外非婚同居财产案件法律适用的立法实践中，这两种准据法确定方式的运用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出现我中有你、你中有我的局面，因此上述两种准据法选择方式需尽可能地合理配置。
三、我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的基本考量
承前所述，随着我国经济社会的不断发展，随着西方道德与婚恋观念对我国的影响，作为一类新型涉外民事关系的涉外非婚同居关系，它在我国必将呈现出与涉外婚姻一样的快速发展态势。作为全球最大的人口迁出国和最重要的人口迁入国之一，我国立法如何应对涉外非婚同居财产关系法律冲突的问题已被提上日程。笔者认为，涉外非婚同居财产关系作为一种兼具一定“人身”属性的特殊财产关系，具有独特性，15它与涉外婚姻中的财产关系明显不同，因此，在准据法的选择上若将二者忽视差异完全等同起来肯定是不科学的。另一方面，对于涉外民事关系法律冲突，有人认为司法实践中还可依照与相关国家的条约或互惠关系来解决。然而，我国目前并无调整非婚同居关系的专门立法，几乎不存在关于非婚同居法律调整的条约或互惠关系。综上，作为国际私法面临的一个新问题，我国涉外非婚同居财产关系法律冲突的解决，需要另起炉灶。在笔者看来，我国涉外非婚同居财产关系法律选择的国际私法立法应注意以下几个问题。
1. 要立足非婚同居财产关系自身的特殊性
我国对涉外非婚同居财产关系准据法选择进行立法必须立足于非婚同居财产关系自身的特殊性这一基础。首先，非婚同居现象是社会、经济、文化、伦理道德观念等发展变化到一定阶段才出现的一种世界性现象。因此，当代各国立法需要也应当对涉外非婚同居关系进行国际私法应对；另一方面，各国在对涉外非婚同居财产关系进行国际私法立法时必须立足它产生的社会背景，紧密结合这一新型涉外民事关系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆发式增长使其日渐成为并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事领域就是涉外非婚同居与涉外婚姻的并存。这种发展趋势要求我们将涉外非婚同居财产关系的国际私法调整定位在与涉外婚姻平行的层面。因此，我国在对涉外非婚同居财产关系进行准据法选择的立法时，必须看到非婚同居关系较之于婚姻关系所表现出来的重大差异，即非婚同居关系所表现出来的身份上的非典型性和财产关系的松散性。16因而，这种差异在建构涉外非婚同居财产关系准据法选择机制时必须反映出来。综上，我国对涉外非婚同居财产关系法律选择立法时，既要考察和借鉴涉外婚姻财产关系以及涉外契约财产关系等领域的经验；又要融合晚近以来国际私法准据法选择理论的新发展，然后以此为基础，深入研究涉外非婚同居这一新型涉外民事关系的特殊性，将这些自身的本质的东西融入其准据法选择的理论与立法之中。
2. 要坚持准据法选择机制的开放性和系统性
准据法选择机制的系统性和开放性是当代国际私法理论的发展趋势。晚近以来，各国国际私法的立法实践也都明显呈现出这一特征。单一的连接点、僵化封闭的冲突规则都可能给准据法选择造成不周延或者不合理。因此，作为应对未来可能普遍出现的非婚同居财产关系法律冲突的国际私法立法，我们一定不能囿于相关领域现有的准据法选择机制，而应立足涉外非婚同居财产关系的特殊性，高瞻远瞩，在紧扣当代国际私法准据法选择理论和发展趋势的基础上，对涉外非婚同居财产关系准据法的选择机制进行大胆的创新和建构。笔者认为，主要应注意以下几点：其一，在涉外非婚同居财产关系的立法中，应将法律选择方法与选择规则相融合。法律选择方法本身蕴含着选择规则，而这些具体的冲突规则又是对法律选择方法的体现。其二，要科学设置连接点。涉外非婚同居财产关系的冲突规范不宜采用传统的单一连接点的僵硬模式（即使采用最密切联系地这样极具弹性的单一连接点，从理论和实践看也不可行），而应该设置复数连接点，并按照我国相关法律传统，构建出一个灵活开放周延的连接点体系。这本身也符合准据法选择的确定性与灵活性日益结合的国际私法发展趋势。17具体说来，可按照同居者双方之合意选择、住所地（经常居所地）、国籍、主要财产所在地、其他最密切联系地的顺序设置连接点体系，按照“克格尔阶梯”立法模式，将主要连接因素和补充性连接因素分层次、多级别地规定在冲突规则之中。18其三，要处理好各准据法选择方法之间的顺序与体系问题。笔者认为，应当优先考虑依当事人意思自治确定准据法的方法；其次是依最密切联系原则确定准据法的方法；依分割方法确定准据法的方法，具体到涉外非婚同居财产关系的法律选择，主要应考虑在涉及不动产和第三人利益保护两个领域中采用不同的准据法，以实现法益之间的平衡；最后，有利于判决的承认与执行原则等对涉外非婚同居财产案件最终解决有影响的因素也需考虑进去。此外，与涉外非婚同居财产关系法律冲突解决相关的非婚同居关系本身的法律适用、非婚同居财产契约本身的法律适用以及连接点变迁后的法律适用等问题，在立法中也需一并考虑。
3. 要关注准据法选择中的实体正义
总之，对于涉外非婚同居财产案件的准据法选择问题，我国在进行相关立法时，要做到将依“管辖权处理方式”和依“冲突法处理方式”两种确定准据法的方式进行优化配置，一方面要结合涉外非婚同居财产关系不同于涉外婚姻财产关系、涉外契约财产关系的自身特点；一方面要遵循国际私法的法价值、顺应法律适用理论的发展方向，不断构建和完善系统、开放的准据法选择体系；另一方面还要兼顾法院地法与外国法作为准据法的合理范围，尽量在适用法院地法与外国法之间寻求平衡。一言以蔽之，这个准据法选择机制应该尽可能尊重非婚同居当事人的意思自治，尽可能涵盖不同国家不同类型非婚同居的准据法选择问题，将涉外非婚同居财产关系的准据法选择机制建构为一种以规则、方法相互融合形成的灵活但不失客观、确定但不失周延、坚持冲突法正义但不失实体价值的层级化的法律选择方法体系，然后，以此为原则来具体指导对我国涉外非婚同居财产关系准据法选择的立法。