摘要：我国非全日制用工制度的规制存在着诸多的缺陷，既影响非全日制劳动者权益的保护，又影响非全日制就业的发展。发达国家在非全日制工的范围、合同形式、劳动基准法适用、规章制度参与权、平等待遇、工作时间和超时加班、非全日制工与全日制工的转换等方面的规定值得借鉴。我国应完善非全日制用工制度，以推动社会就业的发展与和谐劳动关系的构建。
关键词：非全日制工;法律制度;平衡保护;和谐劳动关系
自1990年代以来，非全日制用工在世界各国有了很大发展。产生这种现象的原因是多方面的：电子和计算机技术发展导致的企业生产自动化程度迅速提高，使得生产行业的劳动者向服务业转移，服务业大多要求劳动者以较灵活的工作时间服务客户;经济全球化加速的背景下，产业竞争加剧，企业为提高效率，越来越多地雇用非全日制工;经济的不断发展和技术现代化的不断推进，要求劳动者不断提高自己，为了把工作和学习或家务结合起来，更好地平衡自己的生活[1]74，相当一部分劳动者选择从事非全日制就业。
一、非全日制工的界定
就劳动保护制度来看，劳动法是以全日制劳动者为制度基础而建立的，因此我国劳动法对全日制劳动者的保护较完善，而对于非全日制劳动者的保护，则远不如全日制劳动者。因此，定义范围的宽窄对劳动者的保护有着实质的影响。非全日制定义的范围窄，则被非全日制覆盖的劳动者就少;非全日制定义的范围宽，被非全日制覆盖的劳动者就会多。笔者认为，如果对非全日制劳动者保护较好，则可以将非全日制的定义范围扩大;反之，则应该定义范围窄一些。从我国的情况来看，我国的定义目前的范围是较窄的，在每周超过24小时，即被纳入全日制劳动的范畴。我国对于非全日制工时也没有规定下限，无微量劳动的规定。在我国目前对非全日制劳动者的保护还比较薄弱的情形下，应当采取较窄的定义，这对劳动者权益的保护是有利的。因此，我国目前以每周工作时间不超过24小时作为界定非全日制就业的标准是适当的。将来随着我国对全日制劳动保护的加强，可以考虑采取较宽的定义范围，将真正属于非全日制劳动的人均纳入在定义的范围内。然而，将来我国是否应制定微量劳动的排除政策呢？笔者认为，我国将来也不应采纳微量劳动适用法律例外的规定，因适用例外制度会造成许多不公平的社会问题。日本的微量劳动例外之规定已经产生了反面的例证，导致部分非全日制工得不到法律的保护[2]37，其教训是值得我们吸取的。对于微量劳动者的社会保险问题，笔者认为，应比照全日制劳动者按照适当比例缴纳，采取比例原则解决是比较公正合理的办法。
二、非全日制工的劳动合同形式
三、非全日制工的劳动基准法适用
劳动基准法是指关于劳动者保护的最低标准立法，低于此标准雇用劳动者即为违法用工。为了保护劳动者，不少国家或地区制定了劳动基准法，如1937年美国的《公平劳动标准法》（the Fair Labor Standards Act）和1947年日本的《劳动基准法》，等等。我国大陆地区虽然没有综合的劳动基准法，但通过多部单行的劳动立法，已经建立了劳动基准保护制度。在最低工资、工时、年休假、劳动合同、社会保险等方面均建立了劳动标准。这些单行的劳动基准立法构成了劳动者保护的基础。
按照通常的理解，一旦用人单位和劳动者之间形成劳动关系，劳动者即受到劳动基准法的保护。然而，非全日制劳动者是否被纳入劳动基准法的保护的范围呢？一般来说，发达国家的答案均是肯定的。在日本，因非全日制工亦属劳动者，故此，除了法律有特别规定外，与一般全职劳工统一完全适用劳动基准法等劳工保护法、工会法。[2]37然而，在我国大陆地区，非全日制劳动者在哪些方面适用劳动基准法的保护是很不明确的。
例如，对于非全日制劳动者在节假日是否享有超额的加班费在全国立法层面无统一规定，各地方规定也不尽相同。湖南省《关于加强非全日制用工管理的实施意见》规定：用人单位支付非全日制从业人员在法定节日期间工作的小时工资不得低于当地最低小时工资标准的3倍。而深圳市《关于非全日制用工的若干规定》则规定：用人单位在法定休假日安排非全日制劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人标准工资的300%支付工资。此外像上海、浙江、广东、安徽等省则未对此作出规定。[6]
再如，对从事非全日制劳动的女工如何享有特殊保护也无说法。在我国，由于《劳动合同法》第71条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。所以，用人单位完全可以根据此规定随时解除女工的劳动关系，无论其是否在孕期、生育期和哺乳期内。而劳动法对女工是有特殊保护规定的，当女工保护规定与劳动合同法存在冲突时，该如何适用法律？在韩国，《劳动基准法》规定：雇主给予劳工平均每星期有1天或超过1天的有薪假日。对于女性劳工，雇主应基于劳工之申请，允许其每月请1天之生理假;雇主亦须给予怀孕劳工共90天之产假。劳动基准法并未因全日制劳工与非全日制工工作时间不同，而区分其请例假、生理假与产假之条件与天数。[4]86在日本和我国的台湾地区亦有类似规定。此外，对于非全日制劳动者是否享有年休假亦无明确的规定。笔者认为，既然非全日制工与用人单位存在劳动关系，那么非全日制工就应广泛地享有劳动法的保护。明确非全日制劳动者适用劳动基准性质的法律保护，是对其进行保护的基础，否则，非全日制劳动者尤其是从事非全日制劳动的女工即失去了劳动法的保护屏障。
四、非全日制工的规章制定参与权及解雇保护
用人单位是劳动者集体劳动的场所，用人单位要有效地组织生产劳动，需要制定规章制度，而规章制度只有得到劳动者的认同才能被有效实施。因此，我国《劳动合同法》第4条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
（一）第19条规定，只有经过民主程序的、合法的、经过公示的规章才是有效的。
在用人单位规章中，解雇条件是重要的组成部分，用人单位解除劳动者劳动关系的条件应与员工协商。尽管我国的非全日制劳动者也是用人单位的成员，也有权参加用人单位规章制定的协商。然而，《劳动合同法》第71条却规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”这实际上是赋予了用人单位随时解雇非全日制劳动者的而不支付任何经济补偿权利，使得非全日制工参与规章制度制定的权利失去了实际的意义。
要改变我国的非全日制立法，就需要改变对非全日制就业的观念。我们必须认识到，非全日制劳动者是用人单位劳动者不可或缺的有机组成部分，用人单位应当尊重非全日制劳动者的意愿。德国法认为，非全日制劳动关系为一真正的劳动关系。虽然非全日制劳动者对于时间的运用具有较大之自主性，然仍不失其必须听从雇主指挥命令之从属性。[8]在从属性的劳动关系之下，非全日制劳动者和全日制劳动者应享有同样的基本权利。因此，非全日制劳动者规章制定参与权和解雇保护权均应受到保障。
在我国必须限制用人单位解雇非全日制劳动者的权利，解雇应当参照全日制劳动者的待遇，适当支付经济补偿金。笔者认为，经济补偿金是用人单位解雇劳动者的遣散费用，其功能在于倾斜保护劳动者，目的是为了维持劳动关系的稳定性。这一具有社会伦理色彩的制度应惠及所有符合法定适用情形的劳动者，无论其是否为非全日制劳动者。虽然非全日制劳动者可能与多个用人单位建立非全日制劳动关系;也可能与一个单位建立非全日制劳动关系的同时，与另一个单位建立了全日制的劳动关系，但我们应该看到，从事非全日制劳动的，一般是下层劳动者，多个劳动关系共同维持着其生存的需求，每个劳动关系对其生存均有重大影响。因此，以“维持劳动关系的稳定性”为目的的经济补偿金制度，理当覆盖非全日制劳动者。无论经济补偿金是为酬谢劳动者以前工作的辛劳，或是对劳动者被解雇后生存需要的补偿，法律要求用人单位向非全日制劳动者支付经济补偿金并无不合理之处。此外，在法国，经济裁员时，雇主不得多裁非全日制工，而少裁全日制工。[1]78强调对非全日制工和全日制工均应按一定的比例裁减，这也是值得我国借鉴的。
五、非全日制工的工作时间和超时加班
非全日制是否会有加班？如果加班，用人单位是否应该支付超额的加班费？这两个问题乍一看似乎是没有问题，因为：第一，作为从属性的劳动关系，劳动者一般情况下应当服从用人单位的加班安排;第二，非全日制劳动者工时短，安排加班不会使其过度疲劳，且《劳动合同法》仅规定，非全日制“劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时”，按照这个规定，超过4个小时是没有问题的，至于超过多少，目前没有法律限制，只要“每周工作不超过24小时”即可;第三，超额加班费立法目的是，用经济杠杆限制用人单位安排加班，给劳动者超负荷劳动以补偿。而非全日劳动者一般是四个小时的劳动者，似乎不存在给加班超额补偿的问题。
然而，细究起来，非全日制劳动者加班会有以下方面的问题：第一，非全日制劳动者可能会在一个以上的用人单位工作，存在多个非全日制劳动关系，在我国甚至存在一个劳动者既有一个非全日制的劳动关系，又有一个全日制劳动关系的情况;第二，如果劳动者有一个以上的非全日制工作，其在一个用人单位加班，可能会影响到其在另一个单位的工作，这样的情况下，劳动者会很难服从用人单位加班要求;第三，部分非全日制劳动者选择从事非全日制工作，可能是出于照顾孩子、家庭等原因，是因其自由时间有限，才选择非全日制工作，如果安排其加班会影响到其对孩子和家庭的责任。
非全日制劳动者的平等待遇是指其与全日制劳动者相比，应享有平等待遇。平等待遇主要包括非全日制工与全日制工同工同酬，禁止歧视非全日制工。因为，非全日制工大多数为女性，平等待遇涉及性别歧视问题。特别是在发达国家，非全日制就业中女性是主体。例如，在德国，男性只于其接受训练时、工作能力减少时或者在复健的时期中，始会接受非全日制工作。另一方面，约有47%的职业妇女不愿从事全日制工作。[8]既然非全日制劳动者主要是妇女，因此除了禁止歧视原则之外，两性平等原则应受到特别重视。
在西方有些国家，因性别歧视的原因而直接或间接给予差别待遇是违法的。因此，对全日制男性劳动者和非全日制女性劳动者之间的工资差距，应以歧视理由的客观标准进行审查。[9]在英国，法院会重点考察非全日制的差别待遇是基于何种原因，只有于因职务的差异而给予不同待遇才具有合法性。如果以歧视理由的客观标准进行审查，全日制工的男性和非全日制工的女性之间的工作存在“真正的重要差别”，只要这种工资差别不仅仅是为了歧视女性而采取的间接歧视方式就可以，在Jeckins v. Kingsgate（1981）案中，欧洲法院即是这样认定的。[10]
在我国大陆地区，尽管劳动法规定了同工同酬权、禁止对女性进行就业歧视，但从目前的实践来看，这些规定没有得到有力的执行。笔者认为，在非全日制劳动者的平等待遇保护中，我国的主要问题是，在国家制度层面上，还未建立起平等保护制度基础。在这个方面，我国迫切需要解决的是非全日制工在社会保险权方面的不平等。目前，除了要求用人单位为非全日制劳动者缴纳工伤保险外，其他社会保险项目还不是强制缴纳的项目。随着非全日制劳动者的不断增加，非全日制劳动者的社会保险问题会成为很大的社会问题。因此，应尽早地解决非全日制劳动者在社会保险制度方面的不公平。在此基础上，我国才能进一步追求非全日制劳动者的同工同酬和性别平等目标。
七、非全日制工与全日制工之间的转换
非全日制与全日制之间存在着互相转换的情况，但我国目前尚无这方面的规定。然而，这种转换的需要是客观存在的：劳动者可能因为自己身体情况变化，如身体不好，体能下降，而希望改为非全日制，休养身体;或者，劳动者可能因家庭情况的变化，如需要照顾孩子或者生病的家人等，主动要求从全日制转为非全日制。用人单位可能基于经营情况的变化等，如订单不足，经营困难，而想把全日制用工转为非全日制用工。当然，也会存在相反的情况：非自愿从事非全日制的劳动者会一直渴求着转为全日制就业;用人单位也可能因经营情况的变化，需要将非全日制劳动者转为全日制。为此，需要建立非全日制工与全日制工之间转换的规则。
首先是全日制转为非全日制的规制。法国是这样规定的：雇主可以向全日制工建议改为非全日制工，但是，雇员有权拒绝这种变更合同的建议。如果雇员同意，双方得就劳动合同进行变更手续;如果雇员拒绝这种变更建议，该拒绝不得成为雇主解雇的理由。通常在经济裁员的情形下，雇主向全日制的雇员提出改为非全日制工的建议，以避免裁员的结果，如果雇员不同意转换，此时，雇主就可以裁减该雇员。但不是因为他的拒绝，而是由于雇主具备经济裁员的情形。[1]78另一方面，雇员由于自己的需要，也可以自己申请从全日制劳动者转为非全日制劳动。
（3）为了给予劳动者灵活的选择以因应家庭的紧急情况，法国规定，全日制的雇员如果由于家庭事务需要处理，也可以主动提出改为非全日制工。法律规定，雇员可以至少享受一周以内的缩短工时，但是最终的决定权还是属于雇主，他完全可以拒绝雇员提出的改为非全日制工的要求。只有当雇员家里有孩子出生或者收养孩子时，雇主才有义务接受雇员变更工时的要求。此外，法律还规定，全日制工提出改为非全日制工时，还享有优先获得同类岗位的权利。[1]79这些非常人性化的规定是很值得我国的非全日制立法所借鉴的。
基于以上的介绍，并结合我国的实际情况，笔者认为，我国也需要建立转换制度，并在构建该制度的时候，注意以下几点：
一是不允许用人单位强行将全日制工转为非全日制工。如果用人单位主动要求全日制劳动者转为非全日制工，必须征得全日制劳动者的书面同意才能生效。且这种转变并不受《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
（四）第11条规定的劳动合同变更后一个月即为永久变更的限制。因为这种转变不是一般的劳动岗位的转变，而是基本的劳动形式的转变，必须以劳动者的同意为基础。 二是要完善我国的经济补偿金制度。在我国，在用人单位提出让劳动者从全日制劳动转为非全日制劳动时，在得到雇员的同意转为非全日制雇用后，存在着经济补偿金支付的问题。因劳动合同法规定非全日制的劳动关系可以由用人单位随时终止，且用人单位不需要支付补偿金。而用人单位协商与全日制劳动者解除劳动关系时，却需要补偿金。为了防止用人单位与劳动者协商将劳动关系从全日制转为非全日制，然后再解除劳动者的非全日制劳动关系，进而逃避支付经济补偿金的情况，需要特别规定，在终止这种转换的非全日制劳动关系时，用人单位需要支付经济补偿金。
三是赋予非全日制劳动者暂时转为全日制工的申请权。传统的家庭模式发生在工业化下的改变，产生了抚养子女和照顾老年人的问题。为了因应抚养未成年子女和照顾老人的社会需求，我国应建立劳动者申请从全日制工转为非全日制工的制度。虽然最终的决定权在用人单位，但如果在制度上安排好社会保险和工龄连续的问题，会促进该项制度的建立，这对和谐社会与和谐劳动关系的建设是大有裨益的。
四是应制定规则促进非全日制工向全日制工转换。考虑到众多非全日制劳动者有着向全日制转换的需求，也考虑到非全日制劳动者在用人单位的就业经验，我国应制定相应的规则，保障同等条件下非全日制劳动者相较于其他求职者在全日制岗位上的优先权。
结 语
从发达国家和地区来看，经济的发展会引发就业形式的变化，因此，非全日制就业的增长将是一个长期的趋势。我国大陆地区非全日制就业近些年来也有着较大的增长，但目前非全日制就业法律制度不完善，非全日制劳动者基本无法律保障的状况，会在一定程度上阻碍非全日制就业的发展。从劳动者的角度看，非全日制就业保障不足，则另一方面他们会尽量不选择从事非全日制工作，另一方面即使被迫从事非全日制工作，其应享有的权益难以得到有效维护。从国家的角度看，劳动者不选择非全日制就业，不利于社会就业的发展和就业率的提高。
究其本质而言，非全日制就业是劳动关系就业的一种形式，非全日制劳动者有权获得劳动法和社会保险法所规定的权益保障。在立法时，我们应在考虑非全日制用工特殊性的基础上进行保障制度设计。笔者认为，非全日劳动者按工作时间的比例享有法定的社会保险权，然后，在特殊的情形作例外规定即可。劳动者在劳动市场上会理性地作适合自己的选择。非全日制劳动者就业权益保障的改进必然会推进社会就业率的增加，进而推动经济发展与和谐社会建设。
注释：
（2）黄昆，周国良，刘文华.非全日制劳动关系的特殊问题[J].中国劳动，2008，
（9）.本案中赵某代理人所主张的赵某每天实际工作时间长达5小时，其工作性质为全日制工的主张，由于其未提供任何有效证据证明，并未得到采信。
（3）由于我国目前对非全日制劳动者保护较弱，实践中很少有这样的做法。但如果对非全日制劳动者的保护加强，则会鼓励此类情况，且这种情况有利于劳动关系的稳定与和谐。
参考文献：
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[3]林炫秋.瑞士部分工时劳动契约法制及其对我国的启示[J].政大法学评论，2011，
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[4][韩]李哲洙，李艾达.韩国规范部分工时劳工与管理/监督劳动相关法律之探讨[J].郑津津，译.台湾劳动法学会学报，2012，
（10）.
[5]Yasuo Suwa， What Strongly Affects Part-Timers’ Hourly Wages Japan Lab. Bull.， Oct. 1991， p. 5.
[6]黄昆，周国良，刘文华.非全日制劳动关系的特殊问题[J].中国劳动，2008，
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[7]儒洁.德国的非全日制就业者情况[J].中国工会财会，2010，
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[8]杨通轩.德国部分时间劳动者之问题及其对策[J]，台湾部份时间劳动者问题及对策研讨会论文集，1998.