一、问题的提出
证券内幕交易行为的认定是对行为人行政处罚和刑事处罚的核心，其中证券内幕交易行为人的主体是认定内幕交易的前提。只有认定证券内幕交易主体之后才能进行利用内幕信息进行交易、获利金额或避免损失金额等要素的判断。我国现行法律关于内幕信息知情人的规定逻辑混乱，主要表现为两方面。根据我国现行《证券法》第73条，内幕信息知情人可分为内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人，前者的共性是人身联系，由《证券法》第74条以列举和概括说明的方式规定，包括公司的决策层和管理层、基于职务或业务关系容易获悉内幕消息的人等六类人员，以及兜底条款国务院证券监督管理机构规定的其他人，此类人员由于身份关系最容易获得内幕信息。非法获取内幕信息的人则无论身份，获悉内幕信息即可，包括以窃取等非法手段获取内幕信息的人，也包括从法定知情人处获悉内幕信息的近亲属、关系密切的人。理论上对知情人同时采用人身联系法与信息占有法两种分类标准，然而执法实践中，无论哪一类知情人都需证明知悉内幕信息，均无需证明人身联系，因此人身联系的立法规定似有空置之嫌。
二、我国本土语境下市场平等理论的提倡
综观美国与欧盟内幕交易规制的基本理论发展，内幕交易行为主体的认定与内幕交易规制的基本理论密切相关，必须与一国的证券市场发展状况、法律制度相匹配。笔者提倡以市场平等理论作为我国内幕交易规制的基本理论，将知情人作为内幕交易主体的统称，知情人既包括自然人也包括单位主体，具体原因有以下三点。
第一，欧盟的市场理论正逐步成为世界各国内幕交易规制的立法理念。内幕交易与证券市场相伴而生，19世纪末美国就已经出现正规的证券市场。由于上市公司也是公司，因此运用公司法监管理念治理尚处起步初期的证券市场，基于欺诈在侵权法中应承担的责任将内幕交易视为对上市公司的侵权，在当时不仅自然而且合适。20世纪末，证券市场规模不断扩大，交易手段电子化，金融工具复杂化，树立投资者信心和确保证券市场秩序成为新的监管目标。在此背景下，欧盟采纳的是市场理论，着手制定一系列指令。与此同时，美国也在逐渐淡化信义义务的证明，尤其是在。Hagan案以及SEC制定的14e-3规则中部分吸收了市场理论的内涵，与彼时欧盟内幕交易监管发展遥相呼应，市场理论逐步成为全球范围内规制内幕交易的基础理论。
第二，从立法模式看，美国与欧盟不同的立法模式，对内幕交易主体规制的灵活性要求不同。美国法最初并无直接规制内幕交易的条款，而是通过判例法调整内幕交易主体范围，于1983年通过Dirks案将知情人的范围扩大至内幕信息受领人，并进一步通过。 Hagan案将知情人的范围扩大至传统外部人。在不违反成文法和司法先例的前提下，内幕交易主体的规制范围可以随着市场发展中出现的新问题不断扩张，因此虽然知情人在美国属于特殊主体，但不缺灵活性。而欧盟成员国以大陆法系国家为主，一方面需要确保立法稳定性，在规定知情人范围时必须具有立法前瞻性，另一方面必须考虑金融市场的复杂多样性，以一般主体作为对象为司法实践根据实行行为、主观故意等方面内幕交易主体提供了空间。晚近我国虽不断尝试探索案例指导制度，但案例在我国不具有立法功能，因此与美国的判例法不同，无法通过判例不断扩张知情人范围，而宜采用欧盟模式通过实质标准限缩知情人范围。
第三，美国以信义义务为出发点，实践中必须证明存在信义义务，给查证内幕交易案件造成困扰，而欧盟的市场理论采用知悉作为认定知情人的实质标准，知情人范围并不以信义义务人为限。采用市场理论是我国作为新兴市场实现跨越式发展的重要契机。虽然我国现有法律对内幕信息知情人的规制，采用了人身联系法与信息占用法两种标准，但我国证券监管机构在执法过程中，并不需要证明行为人与公司存在信义义务。因此有学者认为，不论行为人是否为《证券法》第74条规定的知情人，都需要证明行为人知悉内幕信息，但对知悉的证明与行为人的身份没有必然联系，认定行为人是否是知情人的核心是知悉而不是身份。
三、知情人的规制类型及认定标准建构
不同类别的知情人包含的具体对象不同，其认定的标准也因行为人取得内幕信息的难易程度对证明要求不同。行为人距离内幕信息越近就越容易获取内幕信息，需要证明的内容越少甚至部分内容可以采取推定方式，随着行为人距离内幕信息越来越远，推定方式受限，证明难度增加。根据知情人的分类，合法知情人的认定主要基于直接证据，而非法知情人则依靠环境证据等间接证据。
第一，合法知情人包括传统合法知情人和临时合法知情人。《证券法》第74条除明确列举外还采用兜底条款概括立法方式，但行为人是否必须与公司存在信义义务关系，学界存有争议。有学者认为前6项都是基于行为人所任职务容易获取内幕信息，基于兜底条款的解释应当与前款有同质性，第7项应是基于任职获取内幕信息的人员。笔者认同兜底条款与前款情状具有同质性，既然列举性条文的依据均为合法知情人，则第7项的其他人也应是由于任职而获悉内幕信息的人。具体而言，传统合法知情人指发行人或上市公司及董事、监事、高级管理人员、大股东、实际控制人及其控股公司的董事、监事、高级管理人。临时合法知情人，主要基于监管关系、合同关系而产生。监管关系是指证券监督管理机构工作人员、证券交易所、登记结算机构等证券服务机构以及主导、参与公司上市或并购重组的政府工作人员等;合同关系指证券公司等金融机构工作人员、会计师、律师等中介机构工作人员。
第二，证明非法获取内幕信息的人可以根据获取方式分为两类，即非法手段获取和不当方式获取。非法手段获取内幕信息的形式包括通过骗取、窃取等手段或者以行贿的方式、胁迫等严重犯罪方式获取内幕信息。而违法方式获取是指知情人基于法定知情人泄露而获取内幕信息。内幕人泄露信息的主观心态既可以是故意也可以是过失，且需要证明信息受领人明知或应知所受消息为内幕消息。不当方式获取内幕信息的人包括合法知情人的近亲属和关系密切的人，其中近亲属依照我国现行《刑事诉讼法》第106条的规定是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而关系密切的人包括密友、情人等。
证监会基于二人是夫妻且交易与内幕信息高度吻合，认定余梅自金峰处获悉内幕信息。除此，当事人之间存在资金往来，敏感期内信息受领人与法定内幕人之间联系较平时更频繁等也可以辅助证明关系密切人受领信息。如冯喜利内幕信息案中，米兴平在内幕信息敏感期内向冯喜利泄露蓝色光标重大资产购买事项，证监会认为认定冯喜利从米兴平处获悉内幕信息的事实除米兴平与冯喜利是亲戚关系，冯喜利控制的账户在敏感期内存在明显的交易异常，且与内幕信息高度吻合外，冯喜利的资金来自米兴平以及敏感期内冯喜利与米兴平联系频繁、异于平常也被作为间接证据。
