摘 要：通过回顾我国群体性证券纠纷诉讼实践中的典型案件以及比较法分析，提出：我国应适时引进集团诉讼制度，充分借鉴选择退出、费用转移等有益规则，重点改革代表人诉讼制度，进一步完善群体性证券纠纷的司法救济机制，以促进证券市场的法治化发展，更好地维护投资者的合法权益。
关键词：代表人诉讼；集团诉讼；选择退出规则；费用转移；胜诉酬金
中图分类号：D923.996 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）09-0321-04
完善事后法律救济制度，是保护中小投资者利益的重要举措之一。但现有的证券诉讼制度，并未能很好地保护受损害的投资者的利益；同时，由于缺乏对违法行为的有效制裁，一些上市公司、大股东无所顾忌，肆意侵犯中小投资者的利益。①这些现象的产生与我国证券集团诉讼制度的缺失紧密相关。证券集团诉讼，作为一项有效的事后法律救济制度，具有效率性、公益性和司法介入公共政策等积极职能，在维护证券市场中小投资者利益方面具有显著优势。应引入证券纠纷集团诉讼的先进规则，改革现行代表人诉讼制度，有助于维护中小股东受损的合法权益，恢复中小投资者对资本市场的信心。
一、我国群体性证券纠纷诉讼的实践检讨
（一）证券诉讼案件的审理探索
作为对证券侵权的事后救济手段，证券民事诉讼审理探索大致可归结为驳回起诉、暂不受理、有条件受理和实践操作四阶段。
1.驳回起诉阶段（1996年10月9日至2001年9月1日）。此阶段，证券民事赔偿不论是在实体法还是在程序法上都缺乏明确规定，法院采取消极的回避态度，典型案例有“刘中民诉渤海集团”、姜顺珍诉红光公司全体董事等。
2.暂不受理阶段（2001年9月1日至2002年1月15日）。2001年，证监会先后查处了亿安科技操纵股价案和银广夏造假案。在法院对上述两案审查期间，最高人民法院在2001年9月21日发布了《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，此后，上海市第一中级人民法院对银广夏的上海投资者明确答复暂不予受理；而已立案的江苏省无锡崇安区人民法院也宣布中止对银广夏案件的审理。
3.有条件受理阶段（2002年1月15日至2003年1月9日）。2002年1月15日，最高法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权赔偿案件有关问题的通知》，对因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿案件的审理作出了原则性规定，表明司法力量开始介入证券民事侵权纠纷的处理。在此阶段，法院的谨慎介入主要体现在：仅受理虚假陈述类证券欺诈民事案件，对内幕交易、操纵市场等其他证券案件仍不予受理；把行政机关作出生效行政处罚决定作为前置程序；只允许采取单独诉讼和共同诉讼的形式，排除了代表人诉讼在证券欺诈诉讼中的应用。
4.实践操作阶段（2003年1月9日至今）。2003年1月9日，最高法院出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对因虚假陈述引发的民事赔偿案件的审理问题作了较具体的规定。此后，大量虚假陈述侵权诉讼进入诉讼程序，这些案件大都是采取单独诉讼或共同诉讼的方式。需要注意的是，全国各地法院受理几近上千件该类案件，但审理完毕且能顺利执行的少之又少。
（二）现行证券纠纷诉讼制度的检讨
回顾证券诉讼制度历程，群体性证券诉讼境遇尴尬：一方面，现有的诉讼机制无法满足社会的需求，另一方面，我国法律对证券民事诉讼机制的选择相对保守。群体性证券纠纷的诉讼形式和前置程序最具争议。
1.关于诉讼形式
我国可采取的证券诉讼形式有单独诉讼、10人以下的共同诉讼和代表人诉讼。这些诉讼形式在适用于群体性证券纠纷时存在一定缺陷，并不能满足保护投资者利益的救济需要。
单独诉讼与10人以下的共同诉讼。所谓单独诉讼，指诉讼当事人各方均为一人的诉讼，由单一的诉讼人、单一的诉讼标的和单一的诉讼请求组成。笔者认为，由于群体性证券诉讼案件的基本特征为“小额多数”，使得单独诉讼和10人以下的共同诉讼在减少诉讼成本、合理利用司法资源等方面难以满足原告方的需求。比如，从诉讼成本看，证券诉讼的投资者损害额较小，当诉讼收益不足以弥补诉讼成本和诉讼风险时，证券侵权行为的受害者没有动力起诉违法者。从司法资源角度看（以银广夏案件为例），被侵权的投资者达10万人，侵权行为人除了发行人和高级管理人员外，还有会计事务所等中介机构和承销商、上市推荐人等等。靠受理法院的数名法官，采用单独诉讼或10以下的共同诉讼方式解决10万投资者的证券赔偿诉讼案件，绝无可能。而且，如果每个相同情况的受害者都单独提起诉讼，将极大浪费司法资源。且证券民事诉讼中受害人数众多，分布范围广，法院裁决很难做到统一，容易造成对相关当事人利益保护的不均衡，有损社会公平。
代表人诉讼。这项制度设立的初衷是为了提高诉讼效率、降低诉讼成本。但由于代表人诉讼的提起严格受限于“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定”，使得代表人诉讼方式在司法实践中很少实际应用。需注意的是，《民事诉讼法》规定“未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”。这一规定使法庭判决的效力“间接扩张”：判决效力并不直接及于所有相关当事人，而可由当事人选择是否选择诉讼，从而决定是否受到判决效力的约束。这就使“小额多数”的群体诉讼案件中极易发生“搭便车”现象。如所有人都采取不愿为诉讼付出成本、等代表人诉讼胜诉之后，在诉讼时效内再提起诉讼免费获取补偿，那么共同诉讼根本无法形成。再者，即使后起诉的投资者获得了赔偿，由于判决适用方法上的限制，后起诉者也未必能得到赔偿。
2.关于前置程序
最高人民法院在2002年、2003年下发的相关通知和规定，要求将行政处罚决定或人民法院的刑事判决书作为对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的前置程序。据最高法院的解释，设置该程序是为了充当证券侵权民事诉讼的屏障，防止大量案件涌入，影响案件审判质量；另一方面，也是为了解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。但是，仔细权衡后我们发现，这项前置规定的施行弊大于利。前置程序规定与保护投资者权益的基本公共政策考虑背道而驰。因为诉讼存在的根本价值之一是提供救济、解决纠纷。前置程序的规定限制了投资者的诉权，使民事赔偿优先原则形同虚设，而且为投资者提供举证方便的逻辑起点绝对不应该演绎到限制其诉讼权利，并进而危及其实体权利这一步。 二、一种进路：证券集团诉讼制度的取舍
如前文所述，我国证券诉讼制度已经不能适应保护广大投资者合法权益的需要，不能充分发挥维护证券市场健康运行的功能。应建立一种新型诉讼模式，证券集团诉讼可以提供一条有效进路。
（一）证券集团诉讼制度的演进
集团诉讼，是一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，亦具有约束力。自美国纽约州的《菲尔德法典》首次以成文法的形式规定了集团诉讼后，1938年，美国《联邦民事诉讼规则》第23条在联邦法层面对集团诉讼的程序和类型进行了系统规定，当事人可未经其他受害人的授权而代表他们进行诉讼并进行索赔。之后，随着1966年当事人选择退出规则的施行，集团诉讼包容空前规模的当事人成为可能，集团诉讼的案件适用范围迅速从最初的劳动者权益保护领域扩展到环境污染损害、产品质量侵权及证券投资者保护等诸多领域。1995年，美国的证券集团诉讼一度达到鼎盛期，但是同期出现的大量集团诉讼滥用现象也引起了立法者和民众的担忧。为减少投机性证券集团诉讼案件的发生，美国相继在1995年和1998年颁布了《私人证券诉讼改革法》和《证券诉讼统一标准法》，以规范证券集团诉讼案件启动与审理。新法迅速平息了公众对证券集团诉讼机制被滥用的疑虑。2005年，针对消费者保护领域集团诉讼机制运用中的诸问题，美国国会又颁布了《集团诉讼公平法》，以进一步平衡各方利益。
（二）证券集团诉讼的核心规则以及优势
证券集团诉讼具有以下核心规则（主要以美国制度为参照系）：
选择退出规则。一方面是指，在集团诉讼中，为保护集团成员的利益，准许集团成员在一定的时间范围内，向法院明确表示自己不愿被包括在集团诉讼中，因而被排除在集团诉讼之外的行为；另一方面，如果当事人不提出选择退出要求，集团诉讼的法律后果直接对该名当事人产生法律拘束力。这相对于分别起诉再合并审理或者是必须等待公告期内对权利人逐一进行资格审核与造册登记效率要高。
费用转移规则。当事人除了支付普通民事诉讼的诉讼费用外，还要支付邮寄费、通知费、管理分配和解基金以及其他赔偿基金的费用。通过费用转移规则，巨大的费用开支转移由律师承担部分甚至全部，将集团诉讼原告的负担减至最小，使其无后顾之忧，另一方面，可刺激律师为得到巨额回报而主动对不法行为进行监督并勤勉尽责。
胜诉酬金规则。又称律师风险代理制度，即法律允许律师以收取风险酬金的方式代理案件。律师的报酬是当事人将来可能取得的损害赔偿的一部分，通常表现为所取得的损害赔偿额的一定百分比。该规则的激励机制使律师的工作积极性、责任心得到极大发挥。律师希望使其收入最大化，并未违反社会公德和职业道德，并且其承担的高风险使其获得更高的收入。同时，该规则有利于实现司法公正，利于实现当事人诉权。
司法管理规则。在证券集团诉讼中，法院在诉讼中承担着较普通案件更为广泛的“司法管理”职能。证券集团诉讼提起后，集团诉讼的诉讼代表人和律师就被假定承担了代表广大集团成员利益的信托责任，而法院则必须承担包括监督集团诉讼代表人和集团律师在内的、从各方面维护集团成员利益的责任，法院拥有广泛的管理案件的权力。
基于以上规则，证券集团诉讼制度具有以下优势：一是更利于实现诉讼经济。不论是社会、法院还是当事人，可通过该项制度用最小的成本通过诉讼达到保护合法权益的目的。二是更有利于有效规制证券违法行为。通过对相关市场主体行为的有效规制和对个案当事人利益的影响，能促进资本市场良性运作的公共政策目标。三是更有利于中小股东实现诉讼救济。它为大量证券投资者的小额诉讼请求提供了一种有效的救济方式，产生一定的规模效应，使众多单独的诉讼合并为一个诉讼成为可能，并使法律的执行变得经济可行。四是具有更有效的激励机制。证券集团诉讼中的律师在巨额胜诉酬金的驱动下，通常会积极发挥推动诉讼进行的作用。专业律师的加入以及律所通常采用的垫付诉讼成本的做法有助于吸引更多的投资者加入到诉讼中来，而报酬激励机制的施行促使律师在起诉前认真研究相关诉求的合理性，有助于最大程度地减少投机性诉讼。五是具有更显著的诉讼程序优势，节省当事人以及社会的诉讼成本，为法院控制诉讼费用和节省司法资源提供了相应空间。
三、借鉴：我国群体性证券诉讼制度的构建
（一）直接引入证券集团诉讼制度的障碍
尽管集团诉讼较之于我国目前的代表人诉讼具有明显优势，但是，现阶段直接援引或照搬证券集团诉讼制度，并不可行。必须考虑我国与英美国家在法律传统、法律体制和法律文化等方面的差异。集团诉讼制度的发展与判例法强大的司法创制文化、衡平法的灵活性相适应。衡平法强调，当权利主体的合法权利受到损害时，法院应加以适当补救和保护，即使已有规范中没有现成的保护规定，法院也应创造新的规则予以保护；在处理纠纷时，衡平法注重一次裁判彻底解决诉讼涉及的全部纠纷事项，这与普通法的令状程序决定裁决事项的传统有很大不同。我国法律体系深受大陆法系影响，比如代表人诉讼制度，就是以传统共同诉讼理论和任意的诉讼担当理论为基础，缺乏司法创制传统。因此，即使能在形式上引入集团诉讼，传统诉讼理论和集团诉讼理论的冲突也会在法律文化层面长期存在。①
（二）现行群体性证券纠纷诉讼制度的完善
成熟的群体性证券诉讼制度对于及时解决相关纠纷、保护中小投资者的利益至关重要。从合理保护投资者权利、促进市场合理配置资源的要求出发，笔者认为，就当前的证券市场条件和法律制度环境而言，可行的做法是在现有的法律框架内借鉴集团诉讼的相关规则，对我国代表人诉讼形式进行修改和完善。可从以下几个方面入手：
1.将有共同的事实问题或法律问题作为代表人诉讼提起的一个要件。②如前所述，当前我国代表人诉讼的适用范围是诉讼标的属于同一种类，范围狭窄。应采纳美国集团诉讼制度中的“共同的事实问题或法律问题”标准，使得集团诉讼的提起制度更具有灵活性，从而更有利于群体性证券纠纷中投资者利益的保护。 2.采用“明示退出、默示参加”的选择退出规则，抛弃权利登记程序。权利登记程序妨碍了代表人诉讼功能的充分发挥，有必要采用“明示退出、默示参加”的规则，使判决效力广泛而直接地扩张，一方面扩大证券民事诉讼拘束力范围，简化诉讼程序，减少诉讼成本，避免“搭便车”；另一方面可保证在相同事项上法律适用的一致性，促进司法公正。
3.明确集团诉讼的管辖。应从级别管辖和地域管辖两方面，综合考虑管辖原则。由于证券集团诉讼涉及到全国范围的投资者，为排除地方保护主义的干涉，可以考虑由证券交易所所在中级人民法院作为一审法院，高级人民法院作为二审法院。这种管辖方式，也有利于集中司法资源，提高证券集团诉讼审理的专业化。
4.扩大诉讼代表的权限范围。应当赋予诉讼代表人以充分的权利，除了和解和撤诉需要获法院的同意之外，诉讼代表人可以行使一切必要的诉讼权利。同时，为了防止诉讼代表人滥用诉讼权利，我国证券诉讼制度中，应当规定重大处分行为的公告和法院监督程序，以防止集团代表和集团律师滥用诉讼权利。
5.加强法院的司法管理。由于解决群体性纠纷的诉讼方式面临着救济损害和发挥其政策功能的双重目标，我们应当借鉴美国集团诉讼的做法，重视发挥法院的监督职权，加强法院对诉讼的管理，包括从诉讼开始对代表人资格的审查到诉讼中法官对诉讼代表人和律师行为的监督，直至最后赔偿金的分配。
6.建立和完善有关的配套制度。比如，在借鉴胜诉酬金规则时，要结合实际作出相应调整。对律师胜诉酬金的比例加以限制，根据案件类型的不同，限定相应幅度。建立律师收费争议程序。如果将胜诉酬金争议诉诸于一般司法程序，有违效率原则，也会损害当事人和律师间的诚信关系。因此，可以在法院建立专门的类似“讼费评定官”③职能的法官来解决诉讼费争议。考虑到现有的纠纷解决方式，律师费用争议的解决应以和解或者调解方式进行，如不能达成和解协议或调解协议，鼓励当事人选择仲裁。
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