一、小产权房概述
（一）小产权房的界定
“小产权房”一词并不是法律上的概念，而是在社会实践中人们约定俗成的称谓。无论是理论界、相关政府部门还是社会实践说法都不相同，笔者认为主要存在以下几种观点：
第一种观点：小产权房是指在集体的土地上开发建设的商品房。①
第二种观点：小产权房是指农村宅基地房屋或在集体土地上建设的房屋非法对外销售所形成的一种权利状态。②针对上述观点，存在不同的认识：
1.小产权房不是商品房。商品房在法律上有确切的定义，是指在国有建设用地上由房地产开发企业开发建设用于销售的房屋，而小产权房是建设在农村集体土地之上的房屋，所以小产权房不是商品房。
2.小产权房不是一种权利状态。我们所说的小产权房是指一类房屋，而非房屋所处的权利状态。
3.小产权房不是单指对外销售的房屋。因为在销售之前我们就已经把这类房屋称为小产权房，而不能单单认为小产权房就是在村集体土地上建设并对外销售的房屋，否则同样的房屋对外销售就视为小产权，不对外销售就是大产权，显然不合常理。
综上所述，不同的人对小产权房有不同的界定，侧重点也不同。因此，要探讨“小产权房”的法律问题，首先要对“小产权房”的概念进行明确界定。
二、小产权房的法律困境
（一）小产权房的法律困境
从《宪法》的角度，小产权房都存在法律困境。从宪法角度看，目前相关部门坚决取缔小产权房最根本的法律依据是《土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”，但根据《宪法》第十条规定：“土地的使用权可以依法转让。”集体土地所有权与国有土地使用权在宪法上是平等的，只要是合理使用都应受到法律保护，而对那些经过集体组织合理规划建设的“小产权房”完全是对土地的合理使用，这与宪法精神是相符的。③
（二）小产权房交易的法律障碍
目前的法律政策规定不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许在集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。而在实践中，非本集体成员却能买到此类房屋，购房者与出卖者签订购房协议，双方之间只成立合同关系，而不能取得房屋所有权和相关利益的保护，所以小产权房交易仍存在巨大法律障碍。
1.没有合法的产权证明，无法实现流转价值
从严格的法律意义上讲，小产权房的买受人并不是房屋真正的所有权人，房屋仍属于房产证上登记的人，商品房的房产证由国家颁发，而小产权房的房产证是由村委会颁发，这就使得小产权房只具备了商品房的使用性质，而不具备商品房的法律性质，即使有些小产权房也在转让，但转让得不到法律的认可，其交换价值也不能充分反映房屋的市场价值。④
2.购买后的流通转让、继承等存在很大问题
由于小产权房没有国家颁发的权属证明，不能进行正常的上市交易，即使转让买卖，买受人也只享有占有、使用、收益权，而不能真正的拥有所有权，因此在转让和继承上存在很大的问题。
3.如遇到拆迁难获得补偿
“由于小产权房的不合法性，小产权房的房屋所有权人不拥有国家认可的合法产权，如果遇到拆迁则难以得到拆迁安置补偿。”⑤按照现行的法律法规，小产权房属于政府规划范围之外的建筑，政府有权随时进行拆除。
三、小产权房的正当性分析
（一）小产权房的合宪性
根据《宪法》第十条：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”⑥由此得出结论：小产权房占用的集体土地直接流入土地一级市场是完全有宪法做法律支撑的。允许国家征用国有土地进行商品房开发，也应允许集体组织出卖集体土地，国家和集体是平等的主体，法律对国有土地使用权的权能不加限制，那么对集体土地使用权也应不加限制。
（二）城乡一体化发展使小产权房具有现实的合理性
我国实行土地二元制，其内在具有不平衡性，名义上农民拥有集体土地所有权，实际上却没有终极支配权。农民拥有房屋所有权却没有进行房屋登记，农民有宅基地使用权，但这种权利受到限制，他们出售房屋，只能向本集体成员，处分权利受到限制，改变长期形成的城乡二元结构，能够提升农村土地和房屋的价值，带动农村发展。小产权房的低房价既满足了中低收入家庭的需求，又满足了农民土地收益的愿望，城乡一体化带动了农村经济发展，缩小了城乡差距，使农民获得了更多地切身利益，使整个城乡经济协调发展。
四、小产权房合法化的法律及政策建议
针对各地小产权房普遍存在的事实而且还将继续产生的趋势，小产权房问题的核心是政府怎样引导其从“合情合理”走向“合法合规”，在统筹城乡发展中解决小产权房问题，实现双赢甚至多赢的问题，所以要对小产权房进行规范引导，促进其合理发展。
（一）小产权房合法化的法律建议
在最新出台的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这就为小产权房合法化奠定了良好的基础，基于对农村耕地的保护的目的，有必要对其所有权和处分权进行适当的限制，但对于农村建设用地就没有必要进行严格的限制，因为它并没有损害农民的切身利益，相反却能给农民带来更多的利益，提高他们的生活水平，从中获得好处。因此笔者认为首先应当通过修改《宪法》和《土地管理法》等，对小产权房的流转做出明确具体的规定，在法律上明确其合法地位。
1.完善法律法规，形成统一的司法体系
我国集体土地法律制度改革的基础在于《宪法》中规定了集体土地使用权可以转让，虽然《土地管理法》禁止转让，但根据上位法优于下位法的原则，应当适当修改《土地管理法》，取消其中有关集体土地所有权行使的不合理限制。在法律上明确集体土地可以转让，在这个前提下再规定详细的流转方式和程序，严格限制可转让土地的范围，让农民真正的享有土地所有权、收益权和处分权，从根本上给予小产权房合法地位。
2.建立完善的集体土地使用权流转机制
集体建设用地流转在我国受到严格地限制，由于实行集体土地非市场化政策，农转非的唯一合法途径就是通过政府征地，转变为国有土地。政府完全垄断了土地使用权流转市场，把农民从农地的主体方面完全排除在土地的决策之外，这种立法依据的理由并不充分，而且在实践中也存在很大弊端。
五、结语
城乡一体化是社会发展的必然趋势，在这种趋势之下小产权房问题是一个亟待解决且不容忽视现象。因为它涉及到我国土地二元化的根本制度和购房者与社会各方面的切身利益，如果一味的禁止小产权房买卖就违背了社会发展的宗旨。但从长远来看，安居乐业、居有定所是社会和谐的基本要求，因此在法律上必须承认农民对集体土地享有的主体地位，确认农民拥有土地权利的完整性，依法享有土地处置的权利，因此小产权房的合法化是一个必然趋势。