在阶与柱的背后
在阶与柱的背后—司法制度“亲和力”丛谈在笔者工作的基层人民法院，一座庄严、气派办公大楼矗立在蓝天白云之下，宽大的石阶，高耸的石柱，尤其是一对横眉立目的石狮子，不由得接近者不产生敬畏之情，也昭示着法律和法院的尊严和权威。但是，日渐风靡全国的长阶、高柱的法院建筑风格也不可避免的给人们带来这样的疑问：我们的法院和法官，包括我们司法制度、诉讼制度的内核、目标与程序都必须以石料的特质，冷冰冰、硬邦邦的拒人以千里之外，乃至不小心碰上，大有头破血流之虞吗？从我们的传统与历史看，确实如此。
其一，截止到一百年前，支撑中国民众精神生活与世俗世界的文化架构是儒家思想，而“无讼”则是孔夫子早就设定了的理想生活状态之一，诉争显然是与“天人合一”终极目标背道而驰的。所以，诉讼为公众心理所不齿，涉诉者自然要付出从精神到物质的更大代价了。
“和”是节约成本的办法，本是值得称道的纷争解决之道，可惜的是，工业文明的隆隆机噪却无可挽回的打破了我们的“田园牧歌”，我们不得不被迫接受一种完全不同的社会规制，这就是现代法治。更无法讳言，百年来我们被强迫“学习”的成果，仅仅停留在形式的“法制”的层面，以私权利保护为起点的法治精髓并未融合到我们的肌体和血液中，法律仍然是居“庙堂之高”，是“肉食者谋之”的意识形态，也仍然是普通人避之不及的东西。
这是其二。还有其三，先受德、日，后受苏俄影响，我们的法制建设进程接受了大陆法系体系，但由于社会公众法治心理这一重要“软件”的缺失，大陆法系与生俱来的机械、刻板、僵硬的弊端，职权主义的诉讼模式正好可以暗和我们的泛行政化、泛官僚化的司法传统，这样一来，靠强力、威慑、靠神秘、距离、不公开的程序反而成为维护司法权威的常态了。
故而，百年的开荆辟莽、革故鼎新也没能真正解决社会公众对司法权的误解、疏远、轻视、漠视，借笔者最经常提起的一句法律格言“法律不被信仰，将是一纸空文”观之，此种社会认知，是中国法治现代化的最大障碍，而就司法权本身，这也是实现“公正与效率”主题最大的障碍了。所以，我们要提出司法“亲和力”的目标与设计。
同时，笔者深信中国法制现代化的进程，包括现代化宪政体系、现代化公法体系的建设都必须从宣扬和普及私权利意识、民法精神起步，舍此，任何的努力都是“空中楼阁”，或是“纸上谈兵”，而此中，民事诉讼制度将起到至关重要的作用。加之民事诉讼制度的改革又可能是受意识形态困扰最小的领域，所以，笔者希望更多的从民事程序的角度讨论“亲和力”命题，但这同时是笔者对整个司法制度改革“亲和力”价值真诚的呼唤。
第一，目标，从观念和理论基础对“亲和力”的内涵进行构建。本文中笔者所谓“亲和力”的目标，系指司法活动和司法权建设的指导思想既要符合现代法治的基本要求与基本理论，又要与中国传统司法文化、现实公众法治心理及接受能力相契合，加速司法权的世俗化进程，使司法资源真正成为公众认可和接受的生活资源，在“公平与效率”的框架下，使法律的权威得到更“人性化”的体现，使司法制度真正适应社会运行的良性轨道。
这其中，“公平与效率”是“亲和力”目标的法理基础。“公平与效率”的主题具有“普世性”，是世界上任何一个法治国家司法活动追求的共同目标，也是宣示司法权威、权力的最佳载体。
而正是由于长期以来我们未能将“公平与效率”提升到应有的高度，也许是过于强调“亲和”之故，进一步造成了公众对司法权的误解与疏离。任何的理论宣传都不如亲身的经历，在个案的每一个程序、环节体现“公平与效率”的追求，才会使司法活动的每一个参与者都能够体会到社会正义在司法活动中的体现，才会消解对司法权的怀疑与陌生，进而产生信任，生成心理活动中的“亲和”。
对“公平与效率”任何有意或无意的偏废，都会对“亲和力”目标的追求造成破坏。同样一个问题，“公平与效率”的主题本来只是司法活动内在的要求，如果不能从理论到观念到制度主动的去“亲和”社会运行，只把“公平与效率”停留在司法活动自足自洽的范畴内，即使实现了形而上学意义上的“公平与效率”，也只是司法官、法学家、法律从业者的“公平与效率”，这样的“公平与效率”对普通公众并无意义，甚至还会伤害健康的公众法制心理。
最近的一个例子，最高人民法院发布《关于民事诉讼证据的若干规定》已有一段时间了，但由于该规定带有极为明显的域外移植色彩，尤其是普通法系色彩，并没有做相应的理论铺垫或具备较为成熟的民事习惯调查基础，笔者发现为其大叫其好的，仅仅局限于部分法律理论界与实务界人士，对于这些有着良好法律训练的“法律人”而言，法律真实与客观真实的标准确立了，证据失权制度确立了，司法资源节约了，自然为这样一个追求“公平与效率”的举措欢欣鼓舞，但是，对于这样一个足以导致民事诉讼规则发生革命性变化的文件，公众的反应多半是注意到录音证据的使用等等细枝末节。更值得注意的是，部分未经过专门法律训练的基层司法官与部分律师等其他法 律职业人员也没有注意到此种变革的深刻与巨大，由此，形式上的“公平与效率”能否发生他的社会效益，很值得怀疑。
当然，笔者一向主张法律是现代化信息的载体，符合现代司法要求的司法活动会将这些信息扩大化的传播到社会中去，并影响公众的法律认知，但是脱离社会现实与传统的盲目引进，尤其是民事规则的移植，在本文讨论的“亲和力”层面会造成高端专业群体与社会公众甚至部分基层专业人员观念的背离，这不排除在相当时间内造成民事活动新的部分失范的局面，进而影响本已孱弱的司法公信力。从另外一种视角，笔者提出的“亲和力”的内涵完全可以重提“服务”的观念。
之所以说“重提”，是因为“服务”的司法观念曾经被误用而大遭诟病。就在数年之前，“审判工作为地方经济发展保驾护航”之说一度成为热门话题，这一明显不符合法治精神的思维方式在理论界的反对和实务中愈演愈烈的地方保护主义的双重冲击下几乎销声匿迹了。
笔者认为，“保驾护航”并没有错，“服务”也理所应当的纳入与社会主义市场经济相适应的司法理念中去，但这必须是市场经济条件下审判活动的“大服务”，而不是针对一地、一事、一主体的“单项服务”。司法活动，说到底也是一种社会资源，对资源的利用自然是应当将资源服务于社会发展进程，审判权的消极性与制度建设的积极参与社会发展并无矛盾。
我们要做的实际上还应当更积极一些，通过专业人员、专门程序的司法活动，影响社会主流意识形态，使之摒弃存在于落后于现实的“专政”观念，“强权”观念，建立和加强民事法律中权利、平等、自由、自治的法治观念，以司法服务的形式推动社会经济形态的演进和社会进步。而“服务”观念实际上也是世界范围内司法制度改革的共同趋向，甚而言之，自上个世纪八十年代以来，国际上已明确提出并逐渐社会公众涉及司法活动是“司法消费者”的概念，由此观之，司法机关也许将被定位为另类的“服务机构”，以这种趋势，引进服务机构的“亲和”理念也就更应当是司法改革题中应有之意，“服务者”怎么可以让“消费者”感到威慑或者神秘莫测呢？第二，设计，从法官和程序的视角看“亲和力”目标的实现。
面对权利争议的日趋繁复和诉讼爆炸的巨大压力，司法改革尤其是民事司法制度的改革是各国面临的共同问题，当然，与中国不同，主要现代法治国家的司法改革目标显然已经超越了确保公正的层面，而力图解决效率问题，但主旨仍然指向与本国社会经济发展和国民法治心理契合、“亲和”。以大陆法系各国观之，虽然各国法制初创之时多以德、法为蓝本，但司法改革的成效却出现了如德国、日本的良性运行和如意大利、希腊等国的司法效率低下的非良性运行。
何以如此，在创建和改革中有没有注重法律移植与本土资源的“亲和”当是重要的原因。不过，由于面临的问题有一致性，各国的司法改革几乎都是围绕法官与程序两个中心展开的，比如德国上世纪后半期的司法改革中，加强基层、一审法官的素质是一个重要方面，另一方面则集中在对专业法院划分、审级、管辖权、上诉条件等程序问题，并取得了相当的效果。
那么，笔者对这两个问题又会提出什么样的建议呢？一是建设高度“职业化”、“人性化”的法院和法官文化；一是给当事人一个公平而安定的程序。在法院和法官文化的构建中，法官文化应当是主体部分，也是一国法律文化最重要的子系统之一，它是指以历史进程的眼光映射出的一国文化对司法官员设置、遴选、定位、授权、保障、监督等多层面的影响，以及司法活动反及社会文化而带来的影响。
在现代法治文化的背景下，一国文化中应当包含对法官信任、尊重、而非惧怕、厌恶的指标，而法官通过司法活动定纷止争、惩恶扬善不断的为社会提供公平与正义的参照系，这是两者“亲和”的表征。但是，在我们日常的体会和观察中，社会上仍然流传着“大檐帽，两头翘”的笑谈，而行政干预、地方保护、人情案、关系案也不断的冲击着变革时代本已无序的是非观念。
在我们的现实生活中，两者的关系是紧张的，甚至是对峙的。笔者认为，解决之道必须从法官本身出发。
首先，法官必须是职业的“法律人”。从现实看，抛开其他因素的影响，我们的法官尚未形成一个有着共同教育背景、共同遴选机制、专门制度保障的社会阶层，尚未实现“职业化”，这本身就是影响法官形象的原因。
法官的职业化，简言之与医生的职业化有共同的内在要求，很难想象什么人敢于把自己的性命交给一个没有接受过医学教育又缺少临床经验的人，同样，定纷止争的法官也象为社会肌体消炎止痛甚至动手术，没有专门的法律教育和法律思维的培养，要去追求法律的正义，南辕北辙的风险更会加大。无论就大陆法系还是普通法系而言，法官职业化都是近现代法治进程的重要内容。
在我国，这一内容在现阶段至少包括全日制法学本科教育基础、统一的法律职业资格考试、遴选任用、身份保障、经济保障、弹劾与惩戒等一系列急需建立或急需严格执行的制度，唯此，才可以全面提高和保证法官的法律素养，使之适应法治时代的基本要求。同时，法官的职业化，又必然形成区别于其他团体、阶层的职业群体，有利于消除司法泛行政化影响，推进司法独立。
法官职业化，甚至也可以推进法院内部机构改革的进程，在法院内部，可以创设两套管理系统，除职业化的法官专司审判权外，将司法行政管理的范围扩大到立案、执行等传统上归入法官系列管理的领域，用以突出法官职业的特殊性，也可以在一定程度上解决法院面临的全员法官管理模式的压力。而从本文的主旨来看，法官职业化又落脚在树立司法权威，从而促进司法“亲和力”的形成。
比如，从认知角度应当突出法官的身份区别，法官不是普通的谋生职业，普通的公务人员，也不是简单的法律操作工，当当事人面对一个与自己没有不同的专业背景，没有专业思维模式，没有专业表达方式的法官时，何以信任？再如，举一个大家耳熟能详的例子，最近几年，人民法院开警车、拉警笛、征尘滚滚，夜以继日的大搞执行会战而收效并不乐观，执行难一直受到全社会的诘难，但是此种行政化的乃至运动式的形式带来的巨大负面影响关专业化的法官何事？应当知道，强力只会产生恐惧、厌恶和对抗，永远产生不了发自内心的信任，使司法权更“亲和”于社会，变大部分的判决需要强制执行为当事人服从权威的自愿履行，才是解决执行难的正途。为了达到这样的目的，我们就应当使我们的司法权的掌握者更专业、更超脱、更纯洁，使它的公信力更加强一点。
但是，在大陆法系的传统中，适应现实的社会既存，我们对法官职业化的追求又不宜矫枉过正，发展到“精英化”的层面，而是更应当在职业化的基础上更多的提倡“本土化”、“人性化”，注意扬弃的吸收我们固有的司法传统中的合理成份。“年长、经验、精英”是普通法系的法官遴选任用原则，其核心内容在于“精英化”，这固然有利于形成“父亲一样的法官”那种与生俱来的权威与“亲和”，但是对于我们这样一个地域广大，社会经济发展极不平衡，而又缺乏现代法治传统的大陆法系国家，“精英化”实在是一个遥不可及的梦想。
而实际上，普通法系的法官精英化是在其特定的文化土壤生长起来的，即使如此，学者们仍不无揶揄的建议，最优秀法学院的毕业生最好不要当法官，因为他们有怪癖，往往不能掌握生活常识和人际关系。这说明，在司法活动中，理论能力和实践能力还是有一定差别的，一旦精英们的理性与实际生活发生了偏差，也就难免出现秋菊面对抓走村长的警车所发出的困惑：只是要个说法，怎么就抓人了呢？这对于司法权威、公信尤其是“亲和”并无益处。
这里，笔者不得不再次提及最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对于这一充满法律理性的“作品”，如果创作它的精英们不尽快对其中某些重要内容做出进一步的解释和规制，它的运行成本显然会上升，并很可能带来“立法”初衷与司法实务的“目标差”。笔者同时认为，在已经启动法官职业化改革的步伐后，司法机关应尽快以积极的态度配合理论、研究界开展新一轮的中国自己的法治本土资源尤其是民事习惯的调查，进而完成“扬弃”的梳理，这也是法官职业化后最需要补充的内容。
实际上，根据私法自治原则，大量的民事活动有自己的自足体系，过分的干预，尤其是以缺乏本土认同感的移植的法律规则的干预，反而破坏了这种自足。从现状看，近期的司法改革指向效率的措施居多，追求公正的则略显薄弱，应当承认，公正与效率是一对矛盾结合体，完全的调和不可能实现。
从全民族社会规范的重建角度，法官利用司法活动做出的指引，根本的还是应当指向公正。在我们的周围，公正缺失，已经给中国社会带来了结构性的破坏，如果过分强调未及与社会接受能力磨合的效率，就象强行超车，难免伤及司法权威自身。
所谓“程序”者，从词语意义看可以表述为按时间先后或按既定步骤安排的活动次序，于法律意义上,程序则表现为做出司法裁判所必须依照的法定顺序、方法、和手续。对于司法活动，程序的意义极为重大，离开法定程序，民主、公正这些基本价值无从体现，诉讼活动无法进行，当事人在诉讼中会无所适从，并会无限扩大诉讼成本，破坏司法效率。
从对司法权的公信与“亲和”角度，现实中几乎所有的负面问题均可归咎于程序的瑕疵或缺失，正是由于程序的随意性和非公开化，给中国的传统司法文化留下了硬伤，让人对司法权望而生畏，才使得我们引进现代司法制度的路途更加艰难和漫长。为使司法权“亲和”于现有社会公众的司法认知，笔者认为，在构建和设计民事诉讼制度这一极为繁复的工程中，除了“公正与效率”的主题外，我们还应当关注“程序安定”的命题。
这是因为，从司法权设立和设计本身而言，追求秩序的安定是司法活动基本的目标之一，这是程序安定的法理基础，民事司法制度也不例外。无论是权利保护也好，纠纷解决也好，都指向建立一种稳定的人身或财产关系，除了民事实体法之外，程序法也需要追求这种稳定的秩序。
“法治”与“人治”相比，可以给人带来稳定与信任是法治重要的优势，但如果仅仅是实体法给社会提供了一个可预测的结果，但这一结果却因为程序法不稳定的原因不断的被修正、变更，司法制度就不能给人们带来安全感。由此可见，程序安定的要求是法治社会题中应有之意。
舍此，司法权无从发生，也无需存在;同时，秩序安定的建立还可以降低社会运行成本，促进形成稳定的社会关系，有利与社会生活的全面进步，这又使得程序安定具有了相应的经济学基础。这就构成我们提出程序安定命题的理论准备。
对于这一命题，一般认为起码应当包括如下基本原则：程序的公开。当事人必须可以对程序有或有渠道做出准确的认识和判断，法官也无权通过非公开的方式对程序施加任何影响；所有的诉讼活动都必须在公开的环境下进行；程序的时空连续。
程序本身即包含一定时间、空间顺序排列的特性，民事诉讼一旦启动，就必须按既定阶段层层推进，不能任意停止，非因法定也不能混合或交叉使用程序；程序不可逆转。程序终结、程序某一部分结束或裁判做出即不可再被提出、恢复或重新启动，司法活动的参与人、其他权利体系都要受自己过去言行拘束。
法官也必须受到此种约束；程序及时。程序为所有参与者提供标准时间要求，使之不得任意处置、改变或拖延诉讼行为，以提高司法效率，保证程序公正和实体公正。
应当说，我们的现行民事司法制度的设计基本体现了上述原则，但是由于曲解“实事求是”原则在民事诉讼活动中的适用，机械的追求“客观真实”，过分的强调法院、司法权的强制性、干预性等思想的影响，我国的民事诉讼制度还存在着种种与现代司法观念不相适应的弊端。结合各国司法改革的成果看，以下方面的改进将可能在短期内对这些弊端的革除显示出意义。
贯穿始终的公开制度。阳光是最好的防腐剂，要想当事人从司法活动中获得最高的安全感和信任，审判活动的所有环节就必须在尽可能公开、透明的模式下进行，做到诉争提交在法庭，举证、辩论发生在法庭，说理、裁判体现在法庭。
而我们的主要问题则表现为法官参与当事人一方诉讼活动过多，不能充分体现当事人意思自治和诉争中的对抗，不能体现法官在裁判中的消极的中立，法院未能摆脱行政管理模式，行政领导对案件审理有非常明显的干预权，审判委员会制度对公开审理构成制度性障碍，裁判文书说理不足等等。最近，笔者又发现一种法官成为传媒宠儿的倾向，部分法官频频在媒体上抛头露面，“以案说法”，笔者认为，法官身份还是应当远离聚光灯的，否则这又是对法官形象和公开原则的一种新的破坏，这急需真正的行之有效的，符合法治精神的而不是适用于普通公务人员的法官行为规则加以统一。
笔者认为，有关公开审判的诸问题应当是短期内民事司法改革最急需展开也最容易实现的目标；诉争不变的原则。现存民事诉讼制度中存在的法官可以主动追加、变更当事人、当事人在诉讼进程中可以随时变更诉讼请求等现象，是对这一原则的背反，这将破坏当事人对诉讼本身结构的安全感。
从目前改革的态势看，比如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关条款所体现的“立法”本意，我们有可能通过制度建设明确诉争不变的原则，即诉讼程序一经启动，程序的各个因素包括当事人、标的、事实、理由及其结构都不得变化，当事人不得通过提出新的请求阻碍、推迟程序发展，法官不得主动更换或追加当事人，不得超越当事人的诉讼请求做出裁判；引进当事人主义的诉讼模式。两大法系的民事诉讼模式，即所谓当事人主义和职权主义各有利弊，但现、当代以来，融合趋势大为加强。
我国长期以来被认为采取的是职权主义的模式，甚至为追求客观真实的目标，扩大了法院职权的范围和主动性，伤害了以当事人为主体的诉讼结构，也造成了法院工作的低效与讼累。在大陆法系的大背景下，适应培养民事权利意识的市场经济基本要求，我们完全应当加大引进当事人主义的精华，以消解职权主义的弊端，充分保护当事人的合法权利，这也是加强当事人诉讼中的义务观念、成本意识，培养健康的诉讼观念的重要举措；维护司法既判力的基本要求。
“亲和”是一种观念上的要求，但就法官职业本身在诉讼中的一切活动仍要以权威性为原则，维护既判力则是维护司法权威的重要方面。在我们的诉讼制度中，既判力随时都可能因多种途径被推翻，这从制度本身破坏着司法权威。
比如，笔者最近即发现部分当事人及其代理人在一审判决做出后不按照正常程序提出上诉，却待判决生效后独辟蹊径的利用人民检察院的民事行政检察部门寻求抗诉的可能，部分检察机关也乐此不疲，动用检察权干预民事审判，这实际上也是一种对民事司法活动既判力的破坏。我们有必要对所谓的“有错必纠”原则做重新认识，“有错必纠”是一种典型的职权主义的思路，不符合民事诉讼解救私权纠纷的初衷，也破坏了民事处分原则，更严重的讲，与追求客观真实相同，这甚至是一种形而上学，并导致司法虚无的思路。
在进一步的改革中避免滥用这一原则，对于防止既判力软化，伤害司法公信具有重要意义；本土资源的再造。在世界各国现、当代的司法制度发展于改革中，出现了很多与我们固有的司法本土资源或形式或精神暗合的尝试，比如“圆桌审判”制度的出现，法官脱下法袍，走下高台，以相对平等的形式开展审判活动，这是否有与我们曾经倡导的“马锡五审判方式”可资比较借鉴之处；再比如促进和解的倾向，任何的和解总比诉讼的方式要节约成本，那么，我们曾经受到诟病的调解制度是否可以重新发扬光大，重新成为我们解决民事纠纷的惯常模式。
毕竟，“和”是我们最容易接受的社会形态。“亲和力”的命题着眼于法治精神与本土资源的契合，着眼于司法权威在社会公众中的构建，在大力宣扬“公平与效率”主题的同时，注重诉讼制度“亲和力”的关注与追求，这是司法制度更加现代化、“人性化”的要求；我们的社会主义司法制度，应当是中华民族最优秀、最先进文化的组成部分，应当可以最大程度上有利于保护社会生产力的进步，这就要求它既要维护传统意义上的权威与尊严，又应当使当事人在法院建筑高阶与石柱的表征背后期望看得到法官真诚的笑脸，感受到法律散射的正义之光的温暖。
