原告纽约运输有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州海沃市工业大街24610 号。
法定代表人道格拉斯？扬斯，首席财务官。
委托代理人周健尔。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8 号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人杨是。
委托代理人李俊青。
被告商标评审委员会辩称：坚持第09106 号决定的认定内容，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
引证商标二由高坤于2004年4 月5 日向商标局提出注册申请，申请使用的商品为第25类服装、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带。申请号为3995612.
2008年4 月23日，商标局发出“商标驳回通知书”，根据《商标法》第二十八条和第二十九条的规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由是：申请商标与引证商标一和引证商标二均构成近似商标。
原告不服上述决定并向被告提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。理由是：原告对“火箭狗”图形拥有在先权利。申请商标早在1996年开始在中国使用，在相关公众中具有影响力和知名度，并在世界各地广泛进行注册。引证商标一和引证商标二的所有人申请商标的行为系对申请商标的恶意抢注，侵犯了原告的合法的在先权利。原告已分别对引证商标一提出争议申请、引证商标二提出异议申请。原告恳请待争议及异议审查后，再审理本案。
2009年3 月19日，商标局作出《商标异议申请受理通知书》，通知原告其对引证商标二提出的异议申请已经受理。但在被告作出第09106 号裁定时，引证商标二仍然为有效的在先申请商标。
2012年5 月4 日，被告作出第09106 号决定。
庭审中，原告明确认可申请商标与引证商标二构成近似。
本院认为：被告作出第09106 号决定时，引证商标二仍然为有效的在先申请商标，可以作为评判申请商标是否可以核准注册的依据。原告关于被告应等待引证商标二异议案审理结束后再作出申请商标复审案决定的主张并无法律依据。故原告的相关诉讼理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
将申请商标与引证商标二相比较，申请商标指定使用的游泳衣商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品。申请商标指定使用在游泳衣商品上时，与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标二核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，而两商标的标识亦近似，故申请商标指定使用在服装等商品上时，易使相关公众对其与引证商标二所指示的商品来源产生混淆误认，申请商标指定使用在服装等商品上时，与引证商标二构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经过使用，在中国大陆地区已经可以与引证商标二相区分，不会引起相关公众的混淆误认，进而可以核准注册。被告的相关认定正确，本院予以支持。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告作出的第09106 号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第09106 号“关于第4366036 号‘ROCKET DOG及图’商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由原告纽约运输有限公司负担（已交纳）
如不服本判决，原告纽约运输有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员董伟
人民陪审员韩涛
二○一○年十一月十一日
书记员李晓帆
