关于工程担保制度推进情况的调研报告
工程担保调研组
去年对深圳、厦门两地的调研表明，推进工程担保制度，有助于防范工程风险、保障合同履约、规范建筑市场、维护市场主体各方的合法权益。在去年调研的基础上，建设部于2004年8月份印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》（即建市〔2004〕137号文件，以下简称137号文件），对工程担保的种类、契约形式、有效期、担保金额、担保责任做出了详细规定，成为建设行业推行工程担保的第一部规范性指导文件。试行137号文的目的，意在使各地推行工程担保的工作有章可循，减轻工程建设各方对工程担保责任的误解和争议，减少当事人的交易成本。
为了考察各地137号文件执行情况和工程担保制度整体推进情况，调研组在对全国31个省市进行的电话调查中，发现有18个省市未全面贯彻执行该文件，在已传达该文件并开始推进工程担保的省市中，对文件精神的领会和执行力度不一。根据对各地的电话调研，调研组选定了工程担保工作开展时间较长的成都和厦门两个城市作为此次调研对象，并于2005年5月22日至5月27日，赴成都、厦门两市进行了工程担保推进工作的第二次调研。调研期间分别与成都和厦门两市的建设局及当地的建设单位、建筑业企业、招标代理单位、银行及专业担保机构的代表进行了6次座谈，了解了工程担保推进取得的成效、存在的问题，以及有关各方对推行工程担保制度及137号文的意见和建议。现将有关情况报告如下：
一、基本情况和主要做法
两地推行工程担保制度时间不同，推进方式、工作进度分别体现出了地方特点，出现的问题也有所区别。
（一）成都市推行工程担保制度情况
同厦门市相比，成都市推行工程担保制度较晚，但是已经取得了初步成效。2004年6月，该市以清理拖欠工程款和民工工资为切入点，由市政府办公厅印发了《关于切实解决和预防建设领域拖欠工程款和民工工资有关问题的通知》，要求“强化项目资金到位的核验监督”、“建立工程备料预付款制度”和“建立民工工资制度保证金和担保制度”。在新建项目开工之前，建设单位和施工企业都应按工程合同价格的5％预交民工工资支付保证金或提供保函，才能获取施工许可证，并同时与银行、劳动保障部门、建设行政主管部门签订民工工资支付保证金监管协议。同年，成都市建委又印发了《关于加强成都市建设领域民工工资保证金管理工作有关问题的通知》，进一步强调了“民工工资支付保证金和担保制度的执行”，规定除重点监控建筑业企业和建设单位必须采取民工工资保证金的形式外，其他非重点监控企业或建设单位可采取担保或定额缴纳保证金的形式，以及银行保函、保险公司保函、担保公司保函等方式。
从以上调研信息来看，成都市工程担保正处于起步阶段，其工作重点是解决建设行业工程款拖欠问题，以维护处于工程建设链条最末端的劳动者利益。所采取的措施主要是：对于重点建设项目，让业主和承包商同时向建设管理部门提供相应民工工资支付保证，提交的担保金额是工程合同价格的一定比例，该比例足以保证支付该项目的工人工资；对于非重点建设项目，可以采取定额缴纳的方式。主要担保形式是现金保证，由业主和承包商分别向政府建设管理部门缴纳现金作为支付担保，目前为止已有427户缴纳；其次是第三方担保，即业主和承包商向建设管理部门提供银行保函和担保公司保函。这种形式已经很接近137号文件规定的业主工程款支付担保和承包商付款担保。目前，有近80户提交了保函形式的担保。
此外，成都市已经开始推行工程投标担保和承包商履约担保，重点是政府投资项目，主要依靠招投标监督推动。
成都市在清欠工作中推行担保制度取得初步成效后，根据137号文件精神，制定了《成都市建设工程担保暂行办法》征求意见稿，准备修改完善后在下半年施行，全面推进工程担保制度。
（二）厦门市推行工程担保制度情况
厦门市推行工程担保制度较早，其特点是在全国率先实施工程招标最低价中标制度。2003年4月，厦门市对全部使用国有资金或国有资金占控股或主导地位的工程项目全面实行最低投标价中标办法。《厦门市建设工程最低价中标实施办法》规定，最低投标价中标法实行中标人低价风险保证担保制度，即中标人（承包人）在签订建设工程施工合同时，除向招标人（发包人）提交履约担保金外，还应提交低价风险担保金。低价风险担保金数额为投标人投标报价低于市造价站发布的最低控制价之差额和评委会认定的不可靠的低价金额。最低价风险保证担保制度通过经济手段、保险机制化解工程风险，保证了最低价中标工程的质量和安全。2004年3月，厦门市印发了《厦门市建设与管理局关于进一步完善建设工程最低投标价中标办法的若干规定的通知》，对工程担保的担保方式、有效期等细节问题做出了明确的规定。其中针对担保有效期普遍少于实际工期，导致担保过早失效的现象，该通知明确规定了履约担保的有效期应截止到竣工验收合格之日，工程款支付担保的有效期应截止到除工程质量保修金以外的全部工程款结算之日。
厦门市自2004年以来，新建项目共有457个，需办理工程款支付担保和履约担保的工程中，绝大部分均按规定办理了工程担保。同成都市相比，厦门市基本上实施了137号文件规定的各项工程担保制度。此外，相比上次调研，厦门市担保市场出现多家专业担保公司，承揽工程担保业务，改变了银行担保一家独揽的局面。
二、几点经验
（一）加强立法，强化137号文件的推行力度
为推行工程担保制度，两市分别出台了一些地方性法规和配套文件。厦门市政府于2002年11月5日颁布了《厦门市建筑市场管理若干暂行规定》（厦门市政府令第103号），其中明确规定了实行工程担保制度的建设工程项目的标准，以及工程款支付保函和履约保函与工程施工合同价款的最低比例和金额。起步稍晚的成都市从监管民工工资支付入手，颁布了《关于切实解决和预防建设领域拖欠工程款和民工工资有关问题的通知》等文件，初步确立了工程担保模式。
实践证明，137号文件颁布的意义重大，该文件成为地方政府推行工程担保的纲领性文件，两市的建设行政主管部门在该文件的指导下，通过制定一些实施办法，对实行工程担保的具体过程、担保人与被担保人之间的权利和责任、索赔机制等进行了详细规定。这些办法的制定，为工程担保制度的顺利实施打下了良好的基础。
（二）推行工程担保制度的初期必须依靠政府强制推行
当地政府及建设行政主管部门的强制推行是成都、厦门两市推行工程担保制度取得成效的主要原因。成都、厦门两市的建设行政主管部门在当地政府的支持下，针对本地实际，不断完善工程担保制度的各项措施和办法，有效保证了这项制度的顺利实施。虽然是否要求提供工程担保应当是建立在市场主体自愿互利的原则基础上的一种市场行为，是市场主体的自发行为，政府的强制措施只是暂时的和过渡性的。但是鉴于我国的实际国情，在推行工程担保的初期，这种强制措施是必不可少的，有利于确立机制，培育、引导和保护市场，规范当事人的行为。
（三）金融机构积极参与，共同培育担保人市场
在座谈中，我们了解到，成都、厦门两市的银行等金融机构对推行工程担保制度十分支持，积极性很高。尽管工程担保的手续费等收入不大，但他们认为推行工程担保制度扩大了自己的业务范围，提供了一个新的、比较优良的经营品种，形成了金融机构新的利润增长点，扩大了吸储的范围，促进了自身信贷业务量的增长。特别是在推行工程担保制度初期，有能力开展相关业务的担保人为数不多，担保公司尚处在培育发展阶段。因此，一些以往与建设领域接触较多的金融机构，如成都、厦门两市的各家银行就纷纷抢占市场份额，业务量迅猛增长，尤其是两市的建设银行依靠原有优势，承接了绝大部分的担保业务，取得了可观的经济效益，并为今后的发展奠定了良好的基础。
三、存在的主要问题
尽管成都和厦门两市开展工程担保制度试点工作取得了一定成效，但在推行过程中也暴露出了一些问题，需要我们进行认真地思考，以便进一步完善这项制度。
（一）担保人市场尚未形成，对担保机构缺乏必要的监管
工程担保制度的推行，必须拥有相当数量并符合资格条件的担保人，形成具有一定竞争力的担保人市场。目前，由于保监会暂时禁止保险公司开展工程担保业务，专业担保公司还处于发育阶段，数量较少，承包商之间的同业担保还没有开展起来，银行作为单一的承保主体几乎包揽了整个担保人市场。市场竞争不足影响到担保服务水平，如担保手续时间过长，担保手续费偏高，保单形式单一，缺乏灵活性，不能适应市场和工程建设的要求。另外，虽然137号文件允许“专业担保公司”提供担保，但目前还缺乏对担保公司在信用等级、担保能力、专业化水平、风险管理措施等方面的要求，一些担保公司不具备相应的担保能力和风险管理能力，没有相应的专业技术力量和风险管理制度，往往采取不规范运作，引起市场不正当竞争，影响了工程担保的作用和声誉。
（二）工程担保形式单一，现金担保比例过重
137号文件规定的工程担保类型共有投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保、承包商付款担保4种，基本涵盖了对工程建设中各个环节各方当事人责任的保证。由于担保市场不成熟、推进工作侧重点不同等原因，这些类型的担保业务尚未全部开展起来，有的即使开展起来，也不够规范。
工程担保的意义在于担保人以其自身的实力和信誉为被保证人作担保，保证被保证人履行义务，被保证人的代价只是购买担保的费用。而在现金保证的方式下，业主或承包商的财务负担会大大加重。以处于萌芽阶段的成都市工程担保市场为例，成都市重点推行的民工工资支付保证，就是不够完善的。成都市对工程项目的业主和承包商分别规定了支付保证金，但在实际操作中，后者往往采取现金保证的方式，动用自己的资金向有关部门提供现金保证，而不是从担保机构那里寻求第三方的担保，与真正意义的工程担保还有一定距离。即使能够提交银行保函或担保公司保函的企业，也会由于信用记录不全，被收取较高比例的现金保证，同样加大了财务负担。
（三）反担保形式单一，信用担保机制远未建立
目前，政府投资工程有财政资金作后盾，能够以较低比例的保证金，甚至不提交保证金也能取得银行出具的支付保函，比如厦门市的政府投资工程，只要有发改委财政资金安排计划，就可取得担保。但是对于其他业主和建筑业企业，作为主要担保人的银行一般不接受现金保证以外的其他反担保形式，而且现金保证的比例偏高，给投保人带来流动资金不足的问题，反而降低了投保人的支付能力和履约能力。工程担保应该是建立在信用制度基础上的一种个性化的制度，以授信额度决定保证金的比例，甚至可以不用任何抵押，就可授予担保。但目前社会上缺乏独立的征信机构，不能对所有投保人的信用情况、财务状况等进行评估并提供给担保人。虽然银行对投保人都建立了相应的资信等级评估制度，并根据评估结果给予不同等级的授信额度，但是这种评估一般只对平时与自己有业务往来的企业，难以做到对所有投保人一一评估，而对无业务往来的企业，银行要求对方必须提交担保金额50％-100％的保证金。同时，一些银行为避免承担风险，在给予相应的授信额度时，也要求企业抵押相应数额的保证金或资产。
（四）业主的强势地位造成与建筑业企业工程担保义务的不平等
通过此次对两地工程担保市场的调研，我们发现建筑市场存在明显的市场主体地位不平等的问题。处于弱势地位的建筑企业不得不从项目投标开始就接受业主各种苛刻的条件。在成都，市属的建筑业企业就有1538家，再加上省属企业和中央驻成都的企业，建筑企业总数已经突破了3000家。数量如此之多的乙方追逐有限的工程项目，势必成为甲方的鱼肉对象。建筑市场主体地位的不平等，对工程担保制度的实施所产生的影响主要表现在四个方面：一是业主主观上漠视工程担保的作用，不愿承担工程款支付保证的责任，所以在工程招标中，对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件，比如只接受业主客户银行开出的保函，而不接受担保公司保函，甚至要求投标人必须用现金担保，使工程担保成为变相的承包商垫资；二是许多业主工程款支付保函是由受益人即建筑业企业代业主向银行提供反担保，实际上是业主强迫建筑业企业为其承担违约的风险，使业主工程款支付担保失去了应有的作用；三是对于应该购买业主工程款支付担保的项目，业主通过与中标人私下协商，依靠自己的强势地位，迫使建筑企业在中标后，代替业主承担工程款支付担保的费用，从而将业主的工程担保费用转嫁给建筑业企业；四是建设工程合同管理不到位的情况下，即使业主方能够按照工程担保合同的约定承担义务，其工程进度款的拨付都会在主观上产生延迟，从而极大的影响了承包方的利益。在市场结构不够健康、监管力度不够的情况下，业主施加给建筑业企业的或明或暗的不平等条款，实际上加重了建筑业企业的财务负担，极大削弱了工程担保积极意义。
四、下一步工作的想法
（一）进一步完善相关法律法规，依法推行工程担保制度
通过调研，我们深刻认识到，加强立法，制定相关的法规，因是推行工程担保制度取得成功的根本保障。137号文件对工程担保的实施提出了一个基本的框架，规定了投标担保、业主工程款支付担保、履约担保等制度。但仅有这部部门规章是不够的，按照《行政许可法》的要求，政府部门规章若带有强制性的内容，必须有现行法律明确的规定才能执行，而现行的《担保法》对工程担保并无明确规定，因此，各地政府和建设行政主管部门在推进工程担保制度时，会受到一定的限制。如果将工程担保的有关规定写入《建筑法》修正案，将会极大地推动工程担保制度建设。目前我们能做到的就是大力宣传推广建设部刚刚印发的《工程担保合同示范文本（试行）》（建市〔2005〕74号文件）。该文件对投标保证、业主支付委托保证、承包商履约保证、总承包商付款保证等重要环节做出了示范，这将成为担保行业为工程建设行业提供担保服务的重要参考文件，有助于担保人统一工程担保格式，避免不平等条款的出现。
（二）积极培育和规范担保人市场
推行工程担保制度，除了继续发挥银行的作用外，还应当积极培育其他具备条件的机构担当担保人，以形成有一定竞争的担保人市场。要积极培育和发展专业担保公司，规范其运作，我部应会同有关部门尽快制定工程担保行业准入门槛，根据担保公司自有资金实力、专业技术力量等，确定允许开展工程担保的业务范围，对担保机构的资本充足率、准备金和经营业绩等指标作出规定，并对其开展工程担保业务的信誉状况等作定期评估。鉴于目前的专业担保公司自有资金实力一般不强，应主要为中小型项目提供担保，并要形成竞争机制，不能搞垄断。建议与保监会等部门积极协商，争取保险公司尽快开展工程担保业务。同时，还应当发展承包商的同业担保，由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供第三方担保。这样做，既可以有效地保证工程建设的顺利进行，又比较简便易行。但必须严禁两家企业交叉互保，以保障业主的合法权益。
（三）加快诚信体系建设，推动担保快速发展
建立工程担保制度的目的不是为了“赔偿”，而是为了“不赔偿”。推行工程担保制度必须要以现代信用体系为基础，工程担保制度正是通过信用机制的办法规范市场主体各方的行为，强化守信受益，违约受罚的准则，从而实现防范风险的目的。因此，应尽快建立建设市场的信用管理系统。一是培育和发展独立的征信机构，建立动态的资信数据库，搜集、涵盖市场主体各方的资产负债情况、纳税情况、银行信用状况、履约记录、业绩等各种信息，根据这些数据和担保人的信用规范及评估标准，完成对市场主体各方的信用评分、评级，为担保人的授信提供可靠的依据。二是建立激励和惩罚机制。使守信者得到酬偿，信誉高的业主或建筑业企业，担保人愿意为其担保，费率低，甚至免保费。让有不良信用记录的市场主体必须以极高的代价获取担保，甚至得不到担保，无法在建筑市场中生存。
（四）加大宣传力度，及时总结经验，推动各地开展试点工作
从此次调研的情况来看，成都、厦门开展工程担保制度试点工作已经取得了一定的成效，在推进工作中出现的问题具有一定的代表性。我们应认真总结两市好的经验和做法，分析推行过程中存在的问题，以指导和推动全国其他地区的试点工作。据了解，目前江苏、山东、河北等省市也在积极筹备推行工程担保制度。我们要在适当时机，扩大调研范围，加大《工程担保合同示范文本》的宣传和培训力度，认真总结137号文件和《工程担保合同示范文本》的实施效果，使全国的工程担保工作有序地、规范化地进行。
建筑市场管理司招投标处调研组成员：
栗元珍 莫翠红 崔凤骥
2005年6月15日
