[摘 要]商号权与商标专用权之间的冲突是困扰审判实务的难题。由于此类冲突的成因和处理原则在学术上及实务界已基本达成共识，故本文着重对一些操作层面上的理论与实践问题进行了探讨。本文提出：对商号权应作为一项知识产权来规范和保护；对于此类纠纷案件，人民法院可依法直接作出裁判；并建议取消司法解释中的“突出使用”的限定，以混淆理论作为判定侵权的直接要件。同时认为，在先注册或使用的在全国范围内享有一定知名度的商号，能够形成在先权利。最后，本文针对实践中出现的反向混淆现象，提出人民法院在确认被告侵权的基础上，可借鉴权利通约理论，灵活变通处理方式。
商号权的法律性质及其保护之局限性
（一）商号权的法律性质
商号权是商事主体对商号享有的权利，其具有以下特征：
商号权具有排他性和地域性。一方面，根据（（企业名称登记管理条例）规定：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。‘盯企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”即在登记机关辖区内，企业不得与同业的其他经营者重名，这里的重名实为商号的重名。因此，商号在登记的辖区内享有排他效力。另一方面，有些商号，如知名、驰名商号，权利人因广告投入和长期使用而使其影响力和消费群体超出了登记辖区的范围，在更大的范围内具有知名度及商事利益，因而其效力范围已经超出其登记机关的辖区范围，而在其知名的范围内享有排他使用的效力。权利人可以自己使用，或通过许可或转让其商号而用或获取一定收益，这是商号作为无形财产权性质的体现，也是对权利人投入的回报。否则，他人可能会无需投入或投入很少而使获取知名、驰名商号所产生的收益，对于权利人而言极为不公。上述同时说明，商号权绝非产生于登记注册这一行政程序，而是由于实际使用。如《企业名称登记管理规定》第七条第三款第（二）项规定，历史悠久、字号驰名的企业可以不冠以企业所在地行政区划名称。《浙江省知名商号认定暂行办法》第三条规定：“浙江省知名商号居全省范围内受保护，未经其所有人同意，其他企业名称不得使用相同或相近的字词作商号。
商号权不具有期限性。一般情况下，经过登记的企业名称，其商号权的存续期限于企业注销登记时终l卜。但如果企业在注销前将其商号转让于其他商事主体拥有和使用的，则该商号权为受让主体所有而继续存在，特别是对于在一定范围内为相关公众所知晓的商号。如企业因改制而将其商号作价让与其他主体时，其他主体即可继续享有商号权。而对于因实际使用而产生较高知名度的商号，则商号权因主体商誉权的丧失而终止。
综合上述特征，商号权为兼具人格权与财产权的一项知识产权。其他国家及国际组织的立法中，大都将商号权作为知识产权来加以规定。巴黎公约规定，厂商名称、商号应存木联眼所存成员国等得到保护，干论其是否申请注册。该公约特别禁it采用任何手段对竞争者营业所、商品或工商业活动制造混乱的行为，而这种混乱行为可能因为使用相同或近似的企业名称、商号、字号、商标等商业标记而造成。要求成员国必须采取适当的措施，以有效地制it侵犯他人商号等商业标记及以商号等商业标记进行不正当竞争的行为。巴黎公约以后，世界知识产权组织为发展中国家制定的（（商标、商号及不正当竞争示范法）规定第三者以相同文字作商号、商标使用，并可能造成误解的，即为非法，并规定商号可以随同企业一道转让。世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范法》从制止不正当竞争的角度进一步阐明，商号保护的意义是使商号及其他商业标志不受混淆行为、损害商誉行为的侵害。示范法特别使用了“淡化”概念，以抑制其它经营者对商号等标记的独特性进行不当使用，导致破坏该标记的区别性特征或广告价值。此外，无论大陆法系国家还是英美法系国家，都在反不正当竞争法律规范中将混淆和不当使用商号的行为作为不正当竞争行为而加以制it.如德国反不正当竞争法明确规定把商号纳入商业标记保护的条文中，以“消费者混淆”理论为原则，制止对商号的不当使用。日木不正当竞争防止法规定，由于使用与他人相同或者类似的商号而引起与他人的商品或营业活动产生混淆时，商号所有人有权要求制it该行为。我国反不正当竞争法也将擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的企业的行为明确规定为一种不正当竞争行为。
商号侵权的构成要件
（一）混淆是构成侵权的首要标准
商标抑或商号皆为区分商品或服务主体、来源的区别性标识，也是诱导消费者购买的手段。如果某一商业标识与他人注册商标相同或近似，其所有人不当地利用或攀附他人在先商标在消费者心目中的影响力和商业信誉，从而造成消费者混淆了两者的经营主体、商品或服务的来源，误认在后标识的主体与商标权人具有某种联系，这不仅会损伤或破坏商标的识别功能；而且商标权人基于商标享有的，由其努力投入所带来的信誉、财产价值等法益被在后标识主体不当窃取，最终将使该商标变得毫无价值和意义，该行为无疑应予制止。因此，将与注册商标相同或近似的文字登记注册为商号，造成相关公众混淆和误认是构成商号侵权的必备条件。“制止混淆成为商标保护的核心内容，也成为确定商标权利范围的理论基础。”[3]现商标法与反不正当竞争法的立法目的中均包含对此行为的规制，故误认和混淆是侵犯商标专用权和不正当竞争行为的构成要件。
（二）对以突出使用作为侵权构成要件观点的不同看法
最高人民法院（（关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释）第1条第（3）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，构成商标法第五十二条第（五）项规定的其他商标侵权行为。于是除构成混淆外，商号的突出使用同时也是商标侵权的构成要件。
反向混淆与权利通约理论的适用
（一）对反向混淆及其侵权判定
对于原告商标注册在先，被告的商号注册或使用在后之情形，实践中可能会出现在后的商号所有人经过一定时期的较大投入，使其在商品上或服务经营领域内使用的商号、企业名称的简称或服务商标在特定地区或全国范围内享有一定的知名度，甚至在先注册的商标与该在后注册或使用的商业标记所使用的商品同在某地区出现时，相关公众会误认为在先注册商标的商品或服务来源于在后标记所有人或两者存在某种联系，由此产生混淆等情形。学界将其称之为反向混淆。[4]由于反向混淆与通常之混淆不同，因此，实务中有人于此情形下，对被告是否构成商标侵权产生困惑。
反向混淆之被告是否构成商标侵权的问题在其他国家已被解决。国外的司法判例为我们提供了有益的资料借鉴。美国法院最早在1977的轮胎分销商一案中对反向混淆及其侵权作了认定。法院在1988年的斑夫一案中，从制止混淆这一目的的角度来分析反向混淆问题。反向混淆在事实上构成了不正当竞争，剥夺了在先商标人的名誉和商誉。法院在判决书指出：“法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆没有充足的理由以获得兰姆法（反不正当竞争）的保护，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。
在1987年的亚美技术一案中，第六巡回上诉法院还从财产法理论的角度，论证了制n反向混淆的必要性。判决书说：“商标是确定某一产品来源的，或与某一特定来源相关联的手段（尽管这一来源可能是不知名的，也是诱导消费者购买的手段。‘盯反向混淆的侵权主张，不同于通常的来源混淆或认可混淆的侵权主张。在后商标人不是寻求从在先商标人的商誉中获取利益，而是以一个相似的商标对市场进行饱和轰炸，并且淹没在先商标人。公众遂认为在先商标人的产品确实是在后商标人的，或者在先商标人在某种程度上与在后商标人相关。结果则是在先商标人丧失了其商标的价值，也即它的产品的身份，企业的身份，它对自己商誉和名誉的控制，以及它进入新的市场的能力。’盯在反向混淆的案件中，同样的利益一保护商标中的财产利益和防止消费者混淆，受到了危害。由于在后商标人将在先商标人的商标据为己有，在先商标人就该商标所享有的权益就被窒息；同时消费者也会产生混淆，认为在先商标人的产品来源于在后商标人，或者在先商标人与在后商标人有了某种关联。”[5]
上述判例，非常清楚地论及了反向混淆对在先商标权人利益的损害，以及认定其构成商标侵权和不正当竞争的理由，在我国商标纠纷案件的裁判中可以借鉴。对于反向混淆，应当坚决确认被告构成侵权。否则会导致被告置他人的注册商标于不顾，凭借其财大气粗而对其使用的与他人的注册商标相同或相近似之标记进行大量投入和大肆宣传，以图淹没在先商标的影响力，破坏其识别功能，从而当注册商标所有人起诉时，被告以其进行了较大投入，其使用的标记有一定影响力或知名度进行抗辩而不构成侵权的另一极端后果。通俗地说，造成了通过裁判对富人强盗以其合法投入洗刷违法行为进行保护的现象。但是，笔者认为，对被告侵权的认定虽不可动摇，但在案件的处理方式上则可以灵活掌握，要考虑到被告的经营和广告投入及其所产生的利益。
（二）权利通约理论的适用
实践中，法院在判决认定在后商号等标记的使用侵犯了在先注册商标专用权的前提下，判令被告在商业领域停止使用其商号、服务商标等商业标记并将其获利赔付原告时，引起了诸多学者的非议。景阳岗武松打虎案即是典型一例。许多学者认为，被告经过长期投入与苦心经营，产品或服务已有广泛的市场或影响，有很高的信誉，商标或其他商业标记的价值有较大增值。客观上在消费者心目中，已使其产品或服务质量、信誉与商业标记木身产生了内在的、紧密的关联。这时，如果法院简单地下发禁令，责令被告停止使用该商业标记或撤销该标记，则无论对被告还是对社会，都是一笔可观的财产损失，不利于资源的最有效利用，不符合经济效益原则。而且，原告所获取的赔偿额中有相当一部分是被告在广告宣传、经营策略、营销方式、产品品质、服务质量等方面付出的劳动和大量投入所产生的商业价值。同时如果权利人将其商标再许可第三人使用，客观上又会使原告和第三人获取了被告长期苦心经营所产生的经济利益。这显然是一种不当得利。这种裁判不符合公平、正义的法律价值和效益最大化原则。
于此情形，存在着注册商标专用权人利益与在后付出较大投入者利益之间的冲突。人民法院在处理知识产权案件中，既要考虑对权利人知识产权的保护，也要注意被控侵权人对其产品开发、销售、广告传，以及对原告知识产权标的的市场投入及由此而产生的市场影响力，在尊重权利独立性原则的前提下，兼顾和平衡各方利益，合理分配社会公平和正义。对此，笔者建议，具体处理时可以引入权利通约理论。所谓权利通约，也称权利转化，旱指不同柑利分牛冲字后。当事人i雨讨和解方才或诉讲后由法院主持调解，采用某种救济措施（通常是经济补偿），互相约定将一种权利转化为另一种权利，并加以比较和交换，以这样的方式平息纠纷。[6]苏力先生曾就秋菊打官司案、邱氏鼠药案撰文对权利通约理论进行阐述，认为诸如肖像权、名誉权等人格权、人身权类型的精神权利都可以通过契约或在法庭上转化为财产权利。[7]权利通约如在当事人双方自愿协商一致的基础上，在不损害国家利益、社会公众利益和他人利益，又符合善良风俗的道德观念的前提下，应被认为是合法的。因此，如果原告要求赔礼道歉、消除影响的，经双方协商，被告也可以不承担这种责任，而通过经济补偿的方式解决。权利通约理论可以兼顾各方当事人的利益并求得平衡，实现公平、正义的法律价值，可以有效地处理知识产权侵权纠纷，特别是权利冲突案件。
对于停止侵权这种责任形式在处理某些知识产权侵权案件中所体现的某些消极性，实践中可以借鉴权利通约理论，采用下列方法进行矫正，将停lr侵权责任转化为赔偿责任及许可使用形式。
（1）尽量通过调解促成原被告协商达成许可使用协议。原告许可被告使用其商标，被告支付一定使用费以取得继续使用的权利。这样操作的实质是促使被告为取得实施许可而对未来经营预付使用费或“赔偿”金。其意义在于可以将被告的违法交易矫正到正当合法的许可贸易轨迹上来，使原被告各得其所，以达致利益平衡和双赢的结局，并促进知识产品的使用和传播，有利于整个社会财富的积聚，也有利于案件法律效果与社会效果的有机统一。“合则两利，分则两败，当事人是自己利益的最佳判断者，双方都会做出合理性的、对自己效用最大化的选择，从而达到资源配置的最优化。从理论上讲，‘当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基木规则是什么，他们的行为都将是有效率的。这个被称为实证的科斯定理的命题是以对法律的经济分析中最为著名的论断之一。”[8]
（2）在经法院调解努力，双方仍无法达成许可协议时，笔者建议，如果被告向法院提出书面申请要求继续使用涉案商业标记，法院也可以借鉴专利法、著作权法等法律中的强制许可制度，直接以判决的形式，强制允许原告被告使用其商号或其他商业标志，被告向原告支付一定使用费或赔偿金，以求得公正和正义。这便是将原告的停n侵权请求权以判决的形式转化为许可使用权的形式。但这种法定许可的判决应严格限定于被告确有证据证明其确实付出了相当的努力和投入，并使原告商标因被告的行为而发生了较大增值效果的场合；同时以被告在诉讼中一次性即时清结其所应支付的许可使用费或赔偿金为执行条件。
注释：
[2]高万泉：“名称权商事利益的法律保护”，载《判解研究》》》2000年2辑，第113-114页。
[4]李顺德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月版，第306页。
[5]有关美国判例参见李顺德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月版，第306-308页。
[6]今华：“权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑”，载《法学研究》2000年第3期，第33页。
[7]刘作翔：“权利冲突的几个理论问题”，载《中国法学》2002年第2期，第64页及其脚注1。