摘要：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在打击非法集资类犯罪中发挥着不可忽视的作用。但是由于刑法的滞后性、不确定性及互联网金融及犯罪的复杂性，两个罪名的适用还存在很多问题。集资诈骗罪由于对以非法占有为目的的行为解释的不确定性导致此罪认定存在客观归罪的嫌疑；非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪的构成要件存在“口袋罪”的嫌疑。另外，在司法实践中法官的自由裁量权较大，对于许多集资行为，只是简单以是否造成损害后果为标准来定罪，由于两罪后果相差较大，易造成同罪不同罚的情况。
关键词：非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法占有
近日新发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确规定了要坚决打击非法集资类的互联网金融犯罪，维护我国金融秩序正常运行。近年来，互联网金融领域不断创新与发展，随之而来的是在该领域内非法集资类犯罪的数量和种类也相继增加，并且不断出现更新更复杂的形式。在这种新的形势下，研究传统刑法对集资类犯罪的规定，有利于发现现行法的优点与不足，为应对实践中出现的新的犯罪形式等问题研究对策。
一、非法吸收公众存款罪
对于非法吸收公众存款罪，司法界仍然存在很大的争议，由于观点上的不统一，并且没有统一的适用标准，司法实践中也会出现认定不一致的情形，显得很混乱。在互联网金融领域，该罪主要存在以下几个问题：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的认定
在互联网金融领域内，从第三方支付、P2P平台到众筹，其对象都是社会上不特定的公众，而且一定程度上可以说其都拥有资金池（2）。在这种情形下，这些互联网金融平台很容易触及刑法对非法集资行为的规定，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪。
（二）非法吸收公众存款罪与民间借贷
1.非法吸收公众存款与民间借贷之间的不同
民间借贷的出现与发展是经济发展的产物，是一种利大于弊的民事活动，不应该同与非法吸收公众存款行为相混淆，两者有着明显的不同：
第一，两行为筹资目的不同。民间借贷行为人往往是为了企业的生产经营等目的来筹集资金；而非法吸收公众存款罪的筹款目的往往具有多样性，其目的是不特定的。
第二，对象不同。根据非法吸收公众存款罪的犯罪构成可知，行为人只有向不特定的对象非法吸收公众存款或变相吸收公众存款才会构成此罪；而民间借贷主要发生在自然人与企业及其他组织之间及三者的相互之间，而且一般是特定的对象。
第三，法律对两者的规定不同。民间借贷一旦发生纠纷，当事人可以向法院提起民事诉讼维护自己的权益，只要当事人约定的利率不高于年利率的24%，就会受法律的保护。而非法吸收公众存款行为一旦认定便不受法律保护，而是刑法打击的对象。 2.互联网金融领域内的民间借贷
作为互联网金融的一个重要组成部分的网络借贷由P2P网络借贷和网络小额贷款两部分构成（3）。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定：在个体网络借贷平台上进行的直接借贷行为即P2P网络借贷是民间借贷的一种形式，理应由民事法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。因为我国有关于对小额贷款公司进行监管的规定，所以对于网络小额贷款则由现有规定进行规制。银监会监管网络借贷行为。
（三）关于金融机构是否属于非法吸收公众存款罪的主体
非法吸收公众存款罪的犯罪主体是一般主体，法律规定单位也可构成本罪。对于金融机构能否成为本罪主体的问题，学界有不同的观点。
二、集资诈骗罪
（一）适用中对“非法占有为目的”的判断标准的争议
犯罪构成理论要求主客观两者的统一。在司法实践中相对于外在的客观方面，内在的主观方面往往更不容易把握。集资诈骗罪的犯罪构成在主观方面要求行为人具有“非法占有的目的”。根据有关司法解释及规定，关于集资诈骗罪中“非法占有目的”这一主观事实，多数根据类型化的客观事实来认定。如《关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》列举了若干行为作为认定非法占有目的的标准。
通过观察上述司法解释或文件可以看出，认定“非法占有的目的”总的倾向是以集资人的行为来推断犯罪目的，并非犯罪目的的直接认定。司法解释更是以单一的事后行为推定的方式，表现出单纯以结果论的倾向。司法解释还提出了从“不能返还”、“逃避返还”的事实来推定出行为人是否具有非法占有目的，明显地是对“事后故意”的采用，有客观归罪的嫌疑[3]。只有对集资诈骗罪中的“非法占有目的”严格进行认定，才能更好地区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。但是，上述的两个司法解释和一个纪要却明显地弱化了对这一主观事实的认定。
在互联网金融领域中，常常出现行为人在集资平台为了招揽人气，常常承诺过的高收益，但是在一开始并没有非法占有的目的，最终由于项目的收益较低而没有办法还本付息，在这种情况下认定行为人是否具有“非法占有的目的”相当困难。
（二）适用中普遍重罪重刑化的倾向
《刑法修正案（八）》虽然废除了票据诈骗罪和信用证诈骗罪等十三个经济性非暴力犯罪的死刑，但是集资诈骗罪的死刑并没有废除。因此可以说集资诈骗罪是经济类犯罪中的重罪。司法实践表明，在集资类犯罪中，当行为人的行为不容易认定时，尤其是人民法院对行为人是构成非法吸收存款罪还是集资诈骗罪存在不同观点时，基于某种社会需要，人民法院经常将行为人以集资诈骗罪处罚。因为集资诈骗罪相对于非法吸收公众存款罪是重罪。这就导致了在非法集资类犯罪中的重罪化倾向。重刑化倾向是指在有较轻的刑罚和较重的刑罚可以选择时，选择处以较重的刑罚。据相关统计，司法判决中集资诈骗罪往往被处以重的刑罚，特别是死刑，因犯集资诈骗罪被判处死刑的，在所有的诈骗犯罪中可能是最多的。所以集资诈骗罪在适用的时候存在严重的重罪重刑化的倾向，这对犯罪人来说是极其不公平的。
（三）适用中存在违反罪刑法定原则
刑法规制集资诈骗行为的目的便是保障经济秩序和维护社会稳定。在实践中一旦集资者的资金链断裂难以还本付息，资金提供者就会起来闹事[4]。集资诈骗罪具有受害人较多、影响面积大、社会影响恶劣等特点。一些人民政府由于社会舆论压力而将行为人以集资诈骗罪追诉，达到稳定社会、压制舆论的目的。国务院发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》就明确规定，集资诈骗罪极易引发群众事件，极易危害社会稳定。地方政府这种“一刀切”的做法很有可能将不是集资诈骗的行为认定为集资诈骗罪从而损害行为人的利益，并且这种做法也违反了罪行法定原则。
三、对非法集资型犯罪立法的建议
2013年，全国人大代表郭广昌曾提出一项提案，建议彻底取消非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。原因是非法吸收公众存款罪的罪与非罪认定难以掌控，很容易造成对民间借贷的不适当压制，有违立法者本意。而且互联网金融企业很多经营活动均会因为未经有关部门批准而构成非法吸收公众存款罪。也有学者认为，随着国家对利率的管制的放松，一旦利率实现市场化将促使我国现有的金融管理秩序发生重大变化，从此罪自身的宿命来看，此罪的废除确定无疑[5]。基于非法集资罪及集资诈骗罪在适用过程中的种种问题，笔者建议废除集资诈骗罪及非法吸收公众存款罪，并设立非法集资牟利罪。理由主要有以下几点：
第一，如前文所述，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在司法适用中存在种种问题。尤其是对于二者的认定，实践中操作相当复杂、困难。加之法院常常将二者混淆，许多案件的处理并不是以刑法的规定来判定。同罪不同罚的情况时常发生。而且集资诈骗罪的认定往往以行为人的客观行为作为认定“非法占有目的”的标准，这在司法界存在很大的争议。因此不如设定一个罪名来对非法集资行为进行打击。 第二，笔者认为，设立非法集资牟利罪完全可以实现非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要目的――打击非法集资行为。至于用集资手段进行诈骗的行为完全可以用诈骗罪规制。集资诈骗的根本属性应是诈骗而不是非法集资。从我国现行刑法来看，集资诈骗罪兼具法定犯和自然犯双重特征：从非法集资的角度属于法定犯，从诈骗的角度属于自然犯。但是，集资诈骗的本质特征是没有任何真正意义的融资活动，而是打着集资的幌子从事纯粹的诈骗行为[6]。因为所有的集资诈骗行为都可能成立诈骗罪，加之普通诈骗罪的认定相对比较简单，又不会受到人们的抵触，更有利于打击非法集资类型的犯罪。
第三，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》指出，我国支持各种依法合规设立的互联网支付企业、网络借贷平台、股权众筹融资平台及网络金融产品销售平台的发展。我国一直以来鼓励和支持中小微企业发展，如前面所述，一些合法的民间借贷行为并没有必要用刑法对其规制，如果公法过多地干涉民间融资的行为，必然会导致一些中小微企业不能融资，从而阻碍其发展，最终反而不利于我国经济的发展。在市场经济下，法律不应该禁止民间融资，也不应该过度限制民间融资，而是应该学会规范引导民间借贷融资行为。因此笔者认为，只有用非法集资的方式牟取个人利益的行为才应该受到刑罚处罚。
四、结语
总之，由于社会经济的发展尤其是互联网金融的兴起，非法集资型的犯罪发生概率越来越高，形式也越来越多，认定起来也越来越复杂。加之刑法规范本身具有滞后性与不特定性，很容易造成法律规范与实践的脱节，导致一些打着互联网金融创新，实质是非法集资的行为不能及时得到制裁。因此，在互联网金融快速发展的今天非法集资类犯罪的刑法规范有必要作出相应的改变。
注释：
（1）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
（2）第三方支付，指的是和国内外银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供的交易支持平台。p2p借贷是“peer to peer lending”的缩写，指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。众筹即大众筹资或群众筹资，是指向不特定的群众募资用以支持发起的个人或组织的行为，包括发起人、跟投人和平台。
（3）网络小额贷款指互联网企业利用互联网通过其控制的小额贷款公司向客户提供小额贷款
参考文献：
[3]郭华.互联网金融犯罪概说[M].北京：法律出版社，2015，（5）：175.
[4]王越飞.集资诈骗罪的法理分析[J].河北法学，2006，（ 2）：113 .
[5]刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”[J].法学家，2014，（5）：77.