我国现行破产法律制度因其不完善,已严重阻碍了破产实践的发展。本文通过分析现行破产法所存在的缺陷?熏以及破产债权人所处的弱势,提出了解决“破产债权人弱势”问题的构想:即债权人会议机关的完善;设置监督人机构;完善撤销权制度。
[关键词]破产法;债权人会议;撤消权;监督人机构 在经济关系日趋复杂化、利益主体日趋多元化的今天,法律的功能负载也日趋复杂。如果在法律程序的行进中,由于法律设计本身或现实因素的影响,造成社会主体之间权利义务划分的失衡,有的主体权利大于义务,有的主体承担了过多的责任和损失,弱势主体就会形成。
当下我国的破产债权人就是这样的弱势主体,本文将事实上的破产债权人不利状态概括为“破产债权人弱势”,并就这一现状展开初步的研究,同时提出相应的建议。 一 破产程序的行政化,是中国破产实务最突出的特征。
国有企业破产从申请、立案到宣告、清算,抑或实施有中国特色的整顿,几乎每一个环节都受制于来自政府的行政力量,国家机关的决策贯穿在破产程序的实体处理和程序进展中,债权人对整个过程几乎不具备影响力,从而无法得到公正的待遇。
(一)行政力量控制破产程序的特定环境 行政力量得以控制破产程序,有赖于我国特定的现实环境。在此有必要分析一下行政力量与破产当事人及其它破产参与者之间的关系,以说明我国破产程序运作的特定环境。
一是行政力量与破产债权人的关系。目前我国最大的破产债权人是国有商业银行,相当多的国有企业已经很长时间未能对债权人银行还本付息。
一项统计表明,商业银行从国有企业破产中收回的债权很少超过其贷款账面价值的20%,常见的偿还率3%-10%。国家是国有商业银行的所有者,而由各级政府组成的行政力量是国家意志的执行者,按照计划经济时代的思维逻辑,国家对国有商业银行的所有权自然决定政府行政力量对银行的支配权。
所以,在计划经济体制中,国有商业银行从诞生之初就受控于政府行政力量,银行不具备市场主体的自主决策权,指令性贷款的存在即是例证。 破产债权人还包括其他国有企业或者非国有企业,虽不一定直接地受控于左右破产程序的行政力量,但行政力量对破产的控制,使得整个破产过程缺乏透明度,债权人获取信息的渠道相当有限,有研究者这样解释行政力量与债权人利益上的对立关系:国家宏观手段监管以维护社会公共利益为主要目的,与债权人利益保护的微观经济要求存在着层次性的差别。
二是行政力量与执法或监督力量的关系。主要涉及清算组、评估机构、法院等几个方面。
从清算组的情况看,按破产法第24条第2款和最高法院《关于贯彻执行企业破产法若干问题的意见》第50条,破产清算组的组建方式由法院与同级政府商定,人员构成是企业上级主管部门和政府财政、工商管理、计委、审计、税务等行政管理部门的工作人员。在行政力量的直接控制下,清算组对破产前交易的检查经常流于形式,有时迫于压力,清算组会做出低估破产企业的资产值等有损债权人利益的行为。
从评估机构的情况看,绝大多数资产评估由附属于地方政府的机构进行;破产清算时的资产变卖,也主要由地方政府下属的产权交易中心或其他拍卖机构协助进行。从法院的情况看,破产案件只允许由债务人所在地人民法院管辖,法院受到地方行政力量干预的情况比较常见,没有真正的独立地位,法院司法审判权与地方政府的行政管理权时常交织一起,违背了独立行使审判权的司法原则。
(二)行政力量对债务豁免的影响 来自政府的行政力量代表国家和社会的公共利益。行政力量介入破产的利益驱动显然来自对社会公共利益的考虑,职工安置和社会稳定成了破产中的头号大事。
在当代经济形势下,国家行政力量对经济的宏观管理是必要的,但这种管理须以法律调整的方式去实现。我国破产实务的症结在于,行政调控已经逾越了法律调整,社会公共利益被置放在远远高于债权人和债务人利益的地位,利益调节明显失衡。
行政力量是如何控制破产程序的?从实现的情况看,大致有如下情形: 一是企业该破产的不让破产。在目前的国有企业中,带病经营,高负债运行的现象相当普遍。
不少处于半停产的状态,职工无事可做,领不到工资,又不算下岗,拿不到安置费,企业资产在闲置中损耗,或者因债务人的道德风险而流失,债权人也根本得不到清偿。 二是允许债务人破产,但对债权人的求偿权置之不顾。
一个典型的例子是安置费问题。要在我国引入破产程序、实现经济转轨,直接影响是职工的失业和企业功能的重新界定。
如何消化转轨带来的消极后果?从职工方面来看,旧的体制和长期的低工资制度使职工承担转轨风险的能力相当有限,因此职工的安置成为引入破产程序最大的障碍。国务院“两个通知”规定,安置破产企业职工的费用,从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。
破产企业以土地使用权为抵押物的,其转让所得也应首先用于安置职工,不足以支付的,不足部分从处置无抵押资产、抵押财产所得中以次支付。破产企业拍卖所得仍不足以安置职工的,按照企业隶属关系,由同级人民政府负担。
至于安置费标准,原则上按照破产企业所在试点城市的企业职工上年平均工资收入的3倍计算,破产企业职工自谋职业的可一次付给不高于上述数额的安置费。 综观以上情形可以看出,行政力量决定国企破产与否、如何破产,左右着债务人和债权人的命运。
国企破产已偏离了保障债权的实现这一主线,而成为行政力量展开行政调控的手段,破产已非真正的法律意义的破产程序。 二 相对于行政力量,债务人是弱势的一方;但相对于债权人,债务人则有着得天独厚的优势,在利益驱动下,容易滥用法律设计对自身的偏袒,滥用债务豁免的特权。
当债务人负债累累之时,很容易把破产当作扔掉包袱的手段。如果法律设计给了债务人如此实践的可能,债务人会对破产产生积极性。
在我国破产案件中,债务人申请破产占绝大多数。对一些国有企业来说,破产没有产生应有的威胁,没有成为公司建构良好治理结构和提高管理水平的正面压力,而]变成了一种诱惑。
恶意破产,又称破产欺诈,是最典型的现象。具体表现形式有多种,例如:有的没有达到破产界限,为了逃废债务,却故意制造破产条件,主动申请破产;有的申请破产得到了安置费,将安置费分给职工后,又新注册一个法人企业,在原有生产方式、技术手段下,由原有工人生产原有产品,一切都没有变,只是债务被免除了;有的与个别债权人恶意串通,为个别债权人追加抵押,或将大部分财产抵押给一个债权人;有的明知自己财务状况恶化,但生造盈利假相,骗取债权人的相信,在得到贷款或实物后申请破产;有的故意拖延破产申请程序,在拖延的过程中隐匿、转移、私分财产,等等。
所有这些行为的目的都是利用破产,用债权人的损失使企业摆脱困境,或谋取个人的私利,其实质是对债务豁免的滥用。 在传统的、相对封闭的社会中,交易双方彼此熟悉,欺骗行为易被识破,现代的匿名社会中,交易双方经常互不认识,只能凭企业信誉进行判断和识别。
在债的双方当事人中,只有债务人最清楚自己的生产经营状况和财务状况,了解自己的偿付能力,对债权人来说,对方的真实情况则似一个暗箱。在当下我国信誉机制相当薄弱的情形下,一旦法律的设计和执行出现不当或疏漏,可能起到放任暗箱操作的作用,甚至为暗箱操作提供条件。
最近几年,债务人利用破产逃废债务的行为愈]愈烈,其中逃废金融债务最为严重。截止2009年底,我国四大国有商业银行逾期未收回的不良贷款比例为25%,其中呆帐占3%,针对这种情况,最高人民法院下发了《关于审理企业破产和改制过程中防止债务人逃废金融债务的紧急通知》。
除了金融债务,债务人利用破产逃废其他债务的情况也很普遍。目前我国企业间签订的合同能够得到一定程度执行的平均不到70%,有的地方不到20%,相互拖欠的应付未付资金总量达3000至4000亿元,债务人大量逃废债务,形成了我国独特的扭曲的“赖债经济”。
按现行法的规定,法院受理破产案件后,先要发出公告,通知债权人申报债权,总的申报期限为三个月,如果企业破产是债权人申请的,债务人还可以在法院受理后的三个月中申请和解整顿,整顿期限为二年,整顿期中,清算组没有成立,破产财产处于无人监管中,极易发生隐匿、私分或无偿转让财产等不利于债权人的行为发生。如果企业被宣告破产,清算组在宣告企业破产15日内成立,接管破产财产,这一阶段财产也处于失控状态,也是道德风险发生的高危时段。
清算开始,破产企业的法定代表人向清算组办理移交手续前,负责保管本企业的财产、帐册、文书、资料和印章等,但因破产企业的各种资产及有关资料分别由企业内部的各职能部门或有关人员管理,涉及面较广,情况也较复杂,仅靠法定代表人一人无法履行这种职责,而且代表人的管理职能已极大削弱,无力指挥企业员工共同实现上述职责,这也给债权人设置了相当大的风险。而且,在整个破产诉讼程序中,过去高层经营者一直留任其位,薄弱的公司治理结构已无法避免经营者利用权利损公肥私,法律在破产环节的不当或疏漏加剧了破产财产迅速流失的风险。
三 在现代各国的破产制度中,其最主要的功能就是保护破产债权人的债权,使之公平受偿。然而在现实生活中破产债权人因信息不对称、破产债权人机制不健全等多方面因素使其处于不利地位?熏因此对于如何完善我国破产债权机制显得尤其重要。
笔者认为破产债权人机制的完善要注意以下三个方面即债权人会议机关、监督人制度和撤销权制度三种组织形式的构建和完善:
(一)对债权人会议机关的完善 现行法律规定,依法申报债权的债权人为债权人会议的成员。但在立法与实践中,一直存在债权人是否必须在其申报的债权得到确认之后才能作为债权人会议成员的不同观点之争。
笔者认为,对债权人参会资格应根据其参加的是第一次债权人会议还是以后的债权人会议区别分析。一般而言,对债权的审查、确认是在第一次债权人会议上进行的。
所以,凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议,有权参加对其债权的审查、确认活动,并可依法提出异议。对于第一次会议以后的债权人会议,便只有债权得到确认者才有权参加并行使表决权。
这一问题的产生,主要是因为我国现行法律将债权审查列为债权人会议的职权,没有设置独立的债权审查确认程序。许多其他国家的法律则将对债权的审查、确认放在债权人会议之外的专门的债权调查会议上进行(但为方便债权人,债权调查会议可与第一次债权人会议同期进行),得到债权调查会议确认的债权人才有权参加债权人会议,这种立法模式显然更为合理。
1.修改、扩大债权人会议的职权范围 我国现行法律中,对债权人会议职权规定有三项:
(1)审查债权人提交的有关债权人证明材料,确认债权人有无财产担保及其数额。
(2)决定是否通过和解协议草案。
(3)讨论通过破产财产的处理和分配方案。其中第
(2)第
(3)项正确表述了债权人会议组织的议决功能,应保留。但第
(1)项将债权审查和确认权赋予债权人会议行使是不恰当的。这是因为,确认债权应是法院的职权,作为债权人会议不能对债权人的民事权利予以确认。
法院受理破产案件后,债权人在一定期限必须申报债权,并提交有关证明材料,法院对债权人的债权是否存在、其性质有无财产担保,进行审查、确认和登记。所以债权人会议在债权审查中,不享有确认权,此项职权应赋予人民法院。
因此,债权的确认权应从债权人会议职权中删除。但可增补债权人会议对债权有无财产担保及其数额有异议权,可提请法院重新调查认定。
2.增加对决议有异议而向法院提请裁定的主体 我国现行法律规定,债权人会议的决议违反法律规定,有权提请人民法院裁定的主体只能是有表决权的债权人,但规定的主体范围过窄;为增大对债权人会议的决议的监督力度,应将提请法院裁定的主体范围扩大到债权人以外的其他人。借鉴国外法律的立法做法,笔者建议:除增加破产清算人、监查人这两个主体外还应增设:债权人会议违反法律规定的,人民法院依职权应当裁定决议无效的条款。
并且增补法院裁定替代债权人会议决议条款。具体内容可包括:债权人会议对于:
(1)继续或者停止债务人的营业;
(2)债务人财产的管理方案;
(3)破产财产的变价方案;
(4)破产财产的分配方案不能形成决议时,由人民法院裁定。
(二)设置监督人机构 现行法在落实债权人会议对破产程序的监督方面存在着三个缺陷:首先,没有明确债权人会议对财产管理的监督权,财产管理人对债务人财产的管理处分不用对破产债权人负责,这与破产法的宗旨和要义大相径庭。其次,债权人会议不是一个常设机构,难以作到对破产程序的长期有效的监督。
最后,债权人会议闭会期间由谁代表债权人会议监督破产程序的进行,还是个法律空白。在破产程序中,为充分调动债权人的能动性,代为行使债权人会议的某些职权,在设置债权人会议组织形式的同时,还需要设置监督人组织形式。
就建立债权人会议机制看,必须设置监督人组织,但并非所有案件均需这样做。是否设置监督人,应由第一次的债权人会议作出决议。
但在第一次以后的债权人会议上,可以变更其决议。同时应当设立简易破产程序,并规定简易破产程序中不设置监督人。
笔者认为监督人的设置包括以下四个方面,具体为:第一,监督人应为3人以上,债权人会议选任监督人时,应有出席债权人会议有表决权的债权人过半数同意,而其所代表债权额,应占全部债权总额的半数以上。第二,债权人会议选任监督人的决议,须经人民法院书面决定认可。
债权人会议对人民法院不认可其选任的监督人的决定,可以申请人民法院复议。第三,监督人的组成一般以有表决权的债权人为主,亦可选任债权人以外的人。
但破产人和破产清算人,因其地位与监督人执行的职务对立,不得选为监督人。监督人的资格,只需具有行为能力的自然人即可。
但必须规定监督人资格的限制条件。最后,债权人会议选任监督人后,可以通过决议撤换,监督人本人也可以辞任,债权人会议解任监督人的决议,或监督人自己辞任,也应经人民法院书面决定认可。
(三)撤销权制度,以完善的救济性条款保护破产债权人的利益 我国现行撤销权制度的缺陷首先就在于:将隐匿、私分财产这样的无效行为与可撤销行为混为一谈,并依从撤销权的除斥期间,形成法律漏洞,给债务人恶意破产留下空间。按照现行法,只在破产程序开始前6个月,破产程序进行中、破产程序终结后的1年间,债务人隐匿、私分财产有可能无效。
在所有其他时间,该行为反倒合法化了。新的破产法律制度应将隐匿、私分财产及其他债务人因欺诈而为的行为列为无效行为。
破产债权人应在知道或者应当知道债务人行为无效原因之日起一年内向法院提起债务人行为无效的确认之诉,超过法定时限,破产债权人此项权利不受法律保护;同时规定,自债务人的行为发生之日起十年内,破产债权人没有向法院提起债务人行为无效的确认之诉,破产债权人此项权利不受法律保护。 其次,采纳列举主义的立法条例,但未设置弹性条款,列举范围有限,如果债务人做出其他有损破产债权人行为,难以行使撤销权。
现行法的规定,容易使债务人在濒临破产的一段时间,有意识地实施破产法没有列举的行为,从而规避法律,所以现行法列举的几种可撤销行为,无法对破产债权人利益进行周全的保护,应补充弹性条款:破产程序开始前一年内,债务人有下列行为的,不得对抗债权人:
(1)无偿转让财产的;
(2)非正常压价出售财产;
(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;
(4)对未到期的债务提前清偿;
(5)放弃自己的债权;
(6)其他损害债权人利益的行为。 最后,可撤销行为在破产程序开始前的法定发生期间较短,使用权债务人规避法律的余地较大。
按现行法规定,可撤销行为发生的法定期间为法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日,所以债务人的可撤销行为的法定期间应严格限定在破产程序开始前。但如果延续原来的规定,以破产程序前六个月为法定期间,显得过短,破产实践也证明了,一些债务人很容易规避这一规定,在破产程序前六个月以外实施有损破产债权人的行为,所以笔者建议针对我国的破产实践,修改可撤销行为发生的法定期间。
同时考虑到法定期间规定得范围过大会影响经济秩序的稳定,笔者认为规定为破产程序开始前一年为宜。 [参考文献] 世界银行东亚太平洋地区私营部门发展局.中国国有企业的破产研究[M].中国财政经济出版社,2001.李永军.破产法律制度[M].中国法制出版社,2000.汤维建.论破产法上的撤消权[J].法律科学,1995,
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