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法经济学视角下看国际商事仲裁的性质分析

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法经济学视角下看国际商事仲裁的性质分析
时间:2022-11-19 01:43:20     小编:牟善祥

如何对国际商事仲裁进行定性,是一个基础性的重要问题,不仅能对实践产生的一定的指导作用,也会对一国的司法制度和仲裁制度产生重要影响。在满足理性人的前提下,面对各国学界对国际商事仲裁的性质的几种成熟的学说,本文试图从法经济学的角度来分析国际商事仲裁的性质。

一、国际商事仲裁的经济特征

(一)仲裁成本

国际商事仲裁的成本是指在国际商事仲裁过程所产生的费用,既包括仲裁双方当事人的私人成本,也包括仲裁机构或组织的公成本,本文主要分析私人成本。私人成本主要包含了当事人为使仲裁顺利进行而支付的、或为商事仲裁结果偏向有利于己方的成本,机会成本、信息成本,甚至包括了一定的沉没成本。

具体来说,一部分成本是仲裁双方当事人为仲裁进行而支付的仲裁费用,这部分费用除仲裁机构收取的仲裁费用外,还包括因仲裁当事人的跨国性而支付的工资费用、住宿费用、生活费用、差旅费用等。

在国际商事仲裁中,机会成本则是指仲裁双方当事人在选择商事仲裁来解决其间的争议纠纷时而放弃的其他解决争议的手段,如情形一,选择民事诉讼方式来解决;情形二,选择其他ADR方式,如调解、协商、斡旋、谈判等方式来解决,情形三,非法手段来解决;情形四,消极旁观,宁愿自己利益受损,不解决。国际商事仲裁是这几种情形的替换手段。

波斯纳认为信息成本是存在的,信息成本包括两种:取得信息的成本和吸收并处理信息的成本。在国际商事仲裁中,仲裁双方当事人为使利己的仲裁结果出现,会拼命收集有利于己方而不利于对方的信息,在最可能多和优的收集到这些预设信息后,还要整理归类提炼。

另外,在仲裁整个过程中,仲裁双方当事人投入的大量的时间、半青力,姑且把其归入己经发生的不可收回的支出一一沉没成本,不仅难以计量,而且不可能如金钱般得到救济补偿。

按照最大化原则,仲裁双方当事人都会为了利益最大化,或为得到赔偿,或为不予赔偿而不断投入仲裁成本,但边际成本在仲裁中同样适用,随着成本的追加,当事人所获得的利益会不断扩大,但是其总的利益是一定的,当事人追加再多的成本,总的利益不会增长。因此,遵循成本的边际效应原理,决定了当事人投入仲裁成本的量是有上限的,特别是当达到相对少的成本换回相对最大的利益或成本开始高于利益时,都决定了当事人不会再投入成本。

(二)重视效率

按照波斯纳的观点,效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系,用以表示使价值最大化的资源配置。在国际商事法律关系中,仲裁双方当事人所追求的资源无非是时间和金钱,这也是国际商事仲裁的优势。

仲裁的高效取决于以下几点:第一,仲裁员素质的专业性。当事人选择的国际商事仲裁员一般不仅精通法律,而且其具有的专业知识会与所涉案件紧密联系,因此在信息资料的收集整理上更高效,更有针对性。另外,由于争议的有效解决,当事人处于在仲裁解决争议未果转而又寻求其他救济手段的困境的机率得到控制。这就如同针对某专门品牌车型的汽车4S店和普通的汽车修理店在对处理某专门品牌车型的汽车故障时,其不同的处理能力在面对相同的汽车故障,差异是存在的。第二,仲裁员、仲裁地、仲裁的准据法、仲裁程序的自由性。自由选择并不仅仅是当事人意思自治的表现,同样它事关争议解决效率的高低。仲裁员就不再赘述,而仲裁地的自由选择意味着当事人除考虑差旅费用可以就近选择外,也可以基于安全等其他因素进行选择。仲裁的准据法同样如此,即使与本国并无关系。而仲裁程序也可以基于当事人的意愿进行简化或省略。第三,仲裁裁决的承认与执行的简易性。以《承认与执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)为例,该条约在第5条具体罗列了拒绝承认与执行的几种类型,除此以外,凡是《纽约公约》的成员国做出的仲裁裁决应较容易在其他成员国得到承认与执行。仲裁的高效率为当事人节约了宝贵的时间。当事人可以利用节约下来的时间去获取更多的利益。

(三)仲裁机构的竞争

与民商事诉讼不同,仲裁市场具有自愿、开放、统一、可选择等特性,案件的管辖和法院相比不具有法定性、强制性和专属性,加之商事仲裁服务领域数量级的常设和临时仲裁机构,甚至包括临时仲裁方式,仲裁机构在受理仲裁案件时不受地域的限制。这些因素决定了国际商事仲裁机构面临着巨大的竞争。撇开机构仲裁和临时仲裁间的竞争不谈,新近设立和老牌的仲裁泪L构间、国内的和国际性的仲裁机构间都面临着日愈加剧的竞争。并且越来越多的仲裁机构不断更新机构自身的服务、仲裁理念,提高服务质量的同时调整收费水平,减轻当事人的费用负担,采取询问式程序管理来为当事人节约宝贵的时间,并将仲裁与调解这两种纠纷解决方式结合起来,以达到吸引当事人的目的。

二、对国际商事仲裁性质的经济方法论分析

(一)关于国际商事仲裁性质的四种成熟的理论

各国学界关于国际商事仲裁的性质的四种较为成熟的理论主要包括:司法权论、契约论、混合论、自治论四平中。

司法权理论又称国家授权说,认为国家具有监督和管理发生在其管辖领域内的一切仲裁的权力,审判权是一种国家主权职权,只有国家才能行使审判权,仲裁裁决就像法院判决一样具有强制执行力,如果没有仲裁地国家法律的授权,仲裁员是不能行使通常只有由法院或法官才能行使的权力。

契约论也称合同授权说,认为国际商事仲裁基于当事人合意达成的仲裁协议而产生,否认国家强制力对仲裁的影响。根据合约必须遵守,仲裁员做出的裁决当事人应自动执行,否则当事人可依合同之债向法院申请强制执行。

混合论认为,尽管司法权论和契约论是相互对立的理论,但在仲裁实践上,这两种理论是可以协调的,国际商事仲裁应兼具司法和契约双重性质,并且这两种性质不可分割。但是混合论者在正面论证司法权论与契约论的有机混合上较为困难。

自治论认为仲裁仲裁制度是一种独创的制度,它摆脱了契约和司法权的观念,是一种超国家的自治制度。既反对将仲裁制度归结为为司法性或纯契约性,也反对混合论的观点,而是主张不能把仲裁跟司法权或契约联系起来,判断仲裁的性质,仲裁实际上是超越司法权或契约的,具有自治性。

(二)对国际商事仲裁性质的经济分析

上述四种理论分歧的关键点在于:国家司法权与仲裁当事人自治权之争。

根据纳什均衡状态,每个参与者在纳均衡状态下所采取的策略都是对于其他参与人的策略的最优反应。该博弈结构的显著特点是,博弈有两个均衡,博弈双方各自会偏爱一个均衡。如组织中上下级的博弈。所有在层级组织中工作的人们都知道,组织中的上下级关系是很微妙的。有些组织中上级对待下属非常强硬,被称为铁腕上司;有些组织里下级对待上级毫不买账,被称为鹰派下属。这类似于国家对仲裁当事人,假设国家对当事人进行博弈,就国际商事仲裁的性质各自都可以选择到底是主张国家权力还是主张个人权利。

观察这个博弈可以发现:这个博弈中的纳什均衡是(主张自治权,主张自治权)和(主张司法权,主张司法权)。这个博弈的典型特征是,如果对方一意坚持,则顺从对方比与对方抗争要好。一方坚决主张己方权力(利)时,顺从至少可以得到2单位效用,而抗争则只能得到0单位效用。

这产生什么样的启示呢?若放在国家司法权与仲裁当事人自治权关系上,这给我们带来两个极端,若国家对仲裁主张完全司法权,仲裁当事人完全无意思自治权,国家获利;反过来,若仲裁当事人主张完全意思自治权,国家完全无司法权,当事人获利。这两种情况都完全排除掉对方的权力(利),这在现实中是不可能存在的,也就是说司法权论和契约论的理论假设都是建立在一种极端理想的假设之上。而混合论力图在国家司法权和仲裁当事人自治权间找一个主次关系或是一种平衡状态,人为地割裂了国际仲裁性质的整体性。况且,即使混合论找到了二者的平衡点,能不能达到利益的最大化是一个很大的问题。反观自治论,不提国家司法权,也不提仲裁当事人的自治权,而是在此之外另起炉灶,提出了仲裁权,国家法院享有有限的对国际商事仲裁监督与审查的仲裁权,仲裁当事人享有缔结仲裁协议、解决争议的仲裁权,在充分有效地利用社会资源的前提下,达到产出最大化。

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摘要:《联合国海洋法公约》争端解决机制具有整体上的强制性。《公约》构建了司法管辖、仲裁管辖和辅助管辖等多元异质性强制管辖,架构了前置程序、识别程序、初步程序和审裁程序等多重次序性强制程序。针对菲律宾就中菲南海争端单方强推的国际仲裁,我们可以立足于争端强制解决机制的多元异质性与多重次序性,让《公约》机制为我所用,为中国所持的“双不”立场提供清晰的国际法注解,寻求中国主权维护之策,并为日后类似侵蚀中国.........
冷战后美国的国际经济制裁实践及其利弊分析
发布时间:2023-07-27
摘 要:当今世界已经高度相互依存,尽管合作仍然是国际关系的主流,但是在各个领域国家间矛盾依然很多,上演着各种制裁与反制裁的大戏。美国作为当今世界唯一的超级大国,在世界经济领域拥有无可比拟的优越地位,频繁对一些国家发起经......
从储蓄―投资转化的视角看中国经济
发布时间:2022-11-16
2008年金融危机以来,全球主要国家施行宽松的货币政策,投放高额货币以刺激经济,但并没有看到接踵而来的全球性通货膨胀,反而是全球性通货紧缩。表明资金并没有通过预期的投资渠道和方式进入实体经济。另一方面是储蓄的增加,随着瑞......
海峡两岸商事仲裁法律制度比较研究(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容提要」作为替代性纠纷解决(ADR )机制组成部分的仲裁受到日益广泛的重视。作者注意到仲裁对解决两岸商事争议重要且特殊的作用,以各国仲裁立法实践及国际商事仲裁通行做法为参照,从仲裁协议、仲裁员与仲裁庭、仲裁程序、仲裁裁决......
对国际法与国际经济法的调整分析(1)论文
发布时间:2023-03-01
论文摘要:本文首先通过分析国际经济法与经济法主要学说的相似之处,总结出经济法律的目的与功能——克服政府与市场的双重失灵;再通过借鉴国内经济法的“三三理论”的研究方法,归纳出国际经济法的调整对象——国际经济调节关系。 论文......
法经济分析视角下的环境侵害诉讼制度(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:环境问题日益凸显,保护环境势在必行。传统法学研究方法在环境保护问题上的局限性也日益明显,难以满足我国环境保护实际需要。在法经济分析的视角下,对我国环境侵害诉讼制度进行经济分析,均衡诉讼成本和收益,提高诉讼效益,鼓......
广义虚拟经济视角下的出口三元边际分解初探
发布时间:2022-10-31
摘要:本文通过梳理并借鉴已有研究对出口结构的分解测算方法,结合广义虚拟经济理论和贸易增长理论,根据包含出口虚拟价值的出口三元边际分析框架,将传统的价格边际作进一步分解,将出口价格分解为基础价值和广义虚拟价值,并讨论出口价格和广义虚拟价值的相互变动关系,探索出口价值中包含的广义虚拟价值分解框架,为广义虚拟价值在贸易领域的扩展应用提供参考。关键词:出口虚拟价值;三元边际;核算方法一、引言贸易增长理论经.........
经济全球化视阈下的中国纺织业国际竞争力分析
发布时间:2023-07-20
经济全球化视阈下的中国纺织业国际竞争力分析 一、引言 当前,在全球经济一体化的时代,我国纺织业原有的国际竞争力总体上的优势在于:我国是一个人力资源大国,劳动力成本相对比http://wWW.LWlm.Com较低;我国与纺织行业相关的产业构成了......
谈经济全球化背景下中国仲裁问题及其对策(1)论文
发布时间:2022-10-31
【论文摘要】 本文通过对我国仲裁制度的分析,对在经济全球化背景下我国仲裁制度的建构与完善提出了对策。 20世纪80~90年代以来,经济全球化态势显著加快,各国经济交往日益频繁,相应地产生了大量的国际商事纠纷。仲裁作为解决国际商......
经济法视角下的农村土地流转
发布时间:2023-04-08
【摘 要】文章通过分析目前在我国农村土地流转方面存在的实际问题,并从经济法的角度看待和分析这些问题,描述我国当前农村土地流转中面临的困境。影响农地流转法制体系建设的理论、程序及农民权益保护的障碍等方面揭示导致当前农地流......
在线仲裁中《仲裁法》的适用问题浅谈
发布时间:2022-11-19
一、问题的缘起 在线仲裁本质上是仲裁的网络运行状态,由于其本身并未脱离仲裁的根本性内涵,所以在各要件上仍符合仲裁诸要件的基本要求。 所谓的在线仲裁,最早源于美国,英文为Online Arbitration,主要是指利用现代互联网来完成传......
经济增长视角中我国制度分析方法的运用(1)
发布时间:2013-12-18
[摘 要] 本文对马克思和新制度经济学的制度分析方法进行了比较分析,制度分析实质上是马克思历史唯物主义的主要分析方法之一。马克思从生产力与生产关系矛盾运动的结果中去寻找制度演变的原因,并从哲学的高度说明了经济增长中制度与人力......
国际法视角下非政府组织责任制度的构建分析
发布时间:2023-04-21
一般而言,非政府组织根据其成立的国内法,不仅享有一定的权利,也承担相应的法律责任。而在国际层面,当前非政府组织参与国际法进程的权利制度安排明显多于其责任规范。与其法律责任(Le-gal Responsibility)比较而言,非政府组织的责......
关于国际法与国际经济法的调整分析(1)论文
发布时间:2023-06-23
论文摘要:本文首先通过分析国际经济法与经济法主要学说的相似之处,总结出经济法律的目的与功能——克服政府与市场的双重失灵;再通过借鉴国内经济法的“三三理论”的研究方法,归纳出国际经济法的调整对象——国际经济调节关系。 论文......
国际法视角下的海洋资源管理
发布时间:2023-03-19
纵观全球海洋渔业资源的变化趋势,可以很清晰的探寻到国际法对海洋渔业资源进行规制的路径。20世纪50,60年代进步神速的渔业科技给海洋渔业资源带来巨大压力,面对渔业资源的国际法规制也在这种压力下蓬勃发展。1958年联合国第一届海洋......
试析从经济学视角看高等职业教育资源
发布时间:2023-04-21
" 论文摘要:舒尔茨提出的人力资本理论是对高等职业教育学理论的重大贡献。他挖掘高等职业教育的经济学内涵,使学术界对高等职业教育理论的研究进入了新古典主义时代。舒尔茨深入分析了高等职业教育资源的经济功能和社会功能,指出要推......
从教育经济学视角分析我国翻转课堂教学
发布时间:2016-05-25
翻转课堂逐渐成为越来越多的学校和地区最热门的教育改革理念,下面是小编搜集的一篇相关论文范文,欢迎阅读参考。 这种理念认为通过合理开发技术,可以为学校范围外很多学习活动创造空间和时间,实现更深刻、更个性化的教学。尽管......
制度经济学视角下当代中国政治改革的制度供给分析
发布时间:2023-03-28
内容摘要:中国政治改革何以发生,制度经济学提供了一个基本的分析思路。以制度经济学的视野分析,当代中国政治改革的过程,其实就是在政治制度需求的基础上政府不断适应社会利益关系的变化而提供新的制度安排的过程。政治制......
关于涉外商事仲裁司法审查制度刍议(1)论文
发布时间:2023-03-23
【论文关键词】 涉外商事仲裁;司法审查;承认与执行 论文摘要】 随着仲裁制度在世界范围内的发展,对国际商事仲裁的司法审查变得尤为必要。顺应此发展趋势势,我国近 15年颁布的法律法规及司法解释为此提供了有力的证据。对涉外仲裁的......
用金融学的逻辑视角来看循环经济
发布时间:2015-08-10
摘要:本文试图通过金融学的逻辑视角来解析循环经济这一经济学范畴的运行逻辑并提出观点:循环经济是跨时间、跨空间的资源配置和利用,解决了资源跨时间储存、跨空间的移置问题,它按照自然生态系统物质循环和能量流动规律重构经济系......
新经济视角下企业审计创新工作发展的重要性分析
发布时间:2023-01-27
随着经济发展方式的转变已成为我国经济领域的巨大变革,而审计工作也要融入我国现代社会经济发展之中,以转变经济发展方式作为审计的目标与任务,突出工作重点,寻找创新之路,充分发挥审计的作用,对企业的经济发展方式加快转变与创新......
探析从民事处分权视角看民事再审程序
发布时间:2013-12-17
论文关键词:处分权 当事人 再审程序 论文摘要:当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一,不但在一审和二审程序中要切实保障,更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围......
经济全球化视角下地方集群的困境分析
发布时间:2023-06-11
地方集群是指具有密切产业关联性的大量企业,在一定地理空间的集中。查字典论文网为您编辑了“经济全球化视角下地方集群的困境分析”经济全球化视角下地方集群的困境分析 一、全球导向(global orientation)与区域性封闭(regional clos......
从国际法视角看民族自决与台湾前途
发布时间:2023-06-18
一、引言 二、国际法中的民族自决问题 (一)民族自决的含义 民族自决权这一国际法原则得到了各国的承认,但是关于民族自决的定义还是众说纷纭,有的学者认为,民族自决权是指每个民族都可以自己选择自己的政府,都有建立民族国家......
对新制度经济学视角下的产业集群竞争力分析
发布时间:2014-01-07
[ 论文 关键词]中间性组织 交易费用 集群创新 隐性知识 [论文摘要]产业集群的竞争优势,越来越受到人们的重视,本文从制度 经济 学出发,分析了产业集群产生的原因,以及产业集群这种中间性组织在降低交易费用,提高信任,增强创新优势和......
国际法视野下的通州事件研究
发布时间:2022-08-03
关键词:抗日战争;国际法;通州事件 发生于抗日战争时期的通州事件长期以来一直不为人们所关注。在对待通州事件的看法上,中日学界有着各自不同的解读。中方一些学者出于抗日战争的民族情结,将事件看做对日本在中国暴行的报应,燃烧......
制度视角下的经济转型
发布时间:2023-07-19
摘 要 经济转型的实质是大规模的制度变迁。在该过程中会出现无效的制度长期存在的状况,使转型国家陷入混乱的制度泥潭中。转型国家可以通过自由秩序原理,借助外力量来改造国内制度和在政府的指导下进行循序渐进的改革,这三种路径来跨越该......
管仲的经济管理思想分析
发布时间:2023-04-05
管仲的经济管理思想是有代表性的,也是很光辉的,春秋时期无人能够超越他。他在诸多经济管理领域如分类经济管理、轻重论经济管理、消费经济管理、自然经济管理、技术经济管理、国际经济管理,以及垄断经济管理、市场经济管理、税收经济......
以差异性社会为视角试析经济法功能
发布时间:2013-12-17
摘要:经济法对社会生活的调整是伴随着经济法功能的实现而展开的。社会发展推动经济法功能呈现出多元化和多面向的特征。经济法的功能体现着经济法的本质,推动着经济法价值的实现,有力地捍卫着经济法在法律体系中的地位,因此经济法的功......
新制度经济学视角下的中国国企产权改革
发布时间:2023-03-21
摘 要 简要论述了新制度 经济 学的 发展 历程,由此引出产权 研究 ,并着重论述了产权研究的相关 内容 。在此基础上,与我国国企改革相联系,从新制度经济学的视角,探讨我国国企的产权改革要如何进行及如何与我国实际情况相结合进行。关键......
关于国际经济法与国际商法的学科设置的思考(1)论文
发布时间:2023-04-04
摘 要:国际经济法和国际商法在概念、历史渊源、法律性质、调整范围等方面存在着明显的区别,因此,在新形势下,国际经济法和国际商法应当分别构成一门独立的法学学科。 论文关键词:国际经济法,国际商法,学科,设置 众所周知,......
中国视角下的国际金融监管制度改革的分析
发布时间:2016-09-08
一、国际金融监管制度改革的背景 2007年爆发的美国次货危机,因金融全球化迅速席卷各国,在全球范围内掀起了一场国际金融监管制度的改革。这场改革之于国际社会来说是一项重大挑战,但从国际法学者的角度来说却是一次金融创新的重大机......
研究法经济分析视角下的环境侵害诉讼制度(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:环境问题日益凸显,保护环境势在必行。传统法学研究方法在环境保护问题上的局限性也日益明显,难以满足我国环境保护实际需要。在法经济分析的视角下,对我国环境侵害诉讼制度进行经济分析,均衡诉讼成本和收益,提高诉讼效益,......
试论国家治理视角下的民商事登记局
发布时间:2016-09-21
不动产登记机构要统一,已经形成共识。2014 年11 月,国务院出台《不动产登记暂行条例》。按照目前改革思路,统一的不动产登记机构是设置在国土资源部门的不动产登记局。动产登记机构是否要统一,财产权登记机构是否要统一,自然人身份......
以国际私法为视角论法律的国际化
发布时间:2022-12-03
一、法律的国际化的内涵 法律国际化是现代法律制度不断发展的产物,也是全球各国经济、政治、文化等交流的结果。国际间私人的交往越来越密切,无论是跨国贸易,跨国婚姻,涉外财产等,越来越频繁。而调整这类私法行为的法律,正是以冲......
浅析国际经济法方法论
发布时间:2015-07-17
一、定义“法学方法论” “方法”一词,自古有之,早在战国时期的《墨子・天志》中就有关于“方法”的解释:“中吾矩者谓之方,不中吾矩者谓之不方,是以方与不方,皆可得而知之。此其故何?则方法明也”。当然,两千多年前“方法”的......
浅析国际法视角下的“网络战”及我国的应对策略
发布时间:2022-08-14
一、网络战的国际法概述 (一)网络战在国际法上的形式及定义 网络战属于一种新型的作战方式,目前,国际法还未对网络战的定义进行统一,由于网络战类型的发展较为迅速,其定义也在不断变化。 1、国际法上网络战的定义 网络战属于一......
中国现行仲裁员制度存在的主要问题国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
仲裁的质量主要取决于仲裁员。没有当事人满意的仲裁员制度,决不会有令人满意的仲裁制度。仲裁员的任职资格、人品、智慧、业务经验以及法律所给予的支持、监督,对争议的合理解决有着决定性的影响。在具体案件中,只要不违背法律的强制规......
国企改革:困惑、反思与转向——以经济法为视角的分析
发布时间:2013-12-17
【 内容 提要】 中国 市场 经济 遭遇了改革开放以来最大的一次瓶颈期,两权分离并没有取得预期的效果。我国长期以来所进行的国企两权分离之改革,仅仅是廓清了政府与国企之间的关系,而没有理顺主管官员及经营者与政府及国企之间的关系......
市场经济下工商管理的实际措施分析论文
发布时间:2018-07-09
市场经济(又称为自由市场经济或自由企业经济)是一种经济体系,在这种体系下产品和服务的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导,而不是像计划经济一般由国家所引导。下面是小编为你带来的市场经济下工商管理的实际措施分析论文,欢迎阅读。摘要:随着市场经济的不断发展,各类工商企业都取得了长足的发展,但是在发展过程中也要清楚地认识到工商管理中存在的问题,只有在实践中总结问题,才能促进工商管理的不断进步,促.........