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浅析涉外民事法律选择方法( 模式) 的范式转

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浅析涉外民事法律选择方法( 模式) 的范式转
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一、前言

涉外民事适用中的法律选择问题是国际私法理论研究和涉外民事司法实践的核心问题之一。从国际私法的历史发展脉络看,各国学者围绕涉外民事法律适用中的法律选择问题都试图在不同的语境下建构自身的逻辑体系和语言系统,但是,由于这些理论和方法在认识论、方法论以及所要实现的目标上彼此之间相互冲突,由此导致人们认识上的混乱。正如美国学者荣格所言,究竟应以何种方法解决涉外法律问题,各路学者提出种种见解,但概念复杂、匮乏说服力。通观国际私法学术史上的规则与方法之争,笔者认为,这些理论分歧实质上是一种观念之争、法律范式之争。范式限定了一个时期学者对法律选择的大致解释路径,涉外民事法律选择方法的范式转换实质就是提出一套新的发现问题和解决问题的方法,新的分析框架提供了迄今为止所忽略的解决难题的方法,因而过去已予证实的难题现今则成为新的分析框架中的支撑力量,以旧的分析框架向新的分析框架的转换往往是一种非逻辑的跳跃。

基于法律解释学的视角观察国际私法中法律选择问题,我们可以看出,涉外民事法律选择总体上呈现出三种不同的理论形态或范式,即方法论意义上的法律法律选择模式、本体论意义上的法律选择模式和方法论和本体论相统一的法律选择模式。传统上,萨维尼的法律关系本座说构成了方法论意义上法律选择模式的理论基础,方法论意义上的法律选择模式意在建构一种科学意向的理论体系,以判决结果的一致性作为法律选择的价值取向,在具体操作层面上,以客观主义为解释立场,以逻辑涵摄模式作为法律选择模式,从而展现为解释+ 演绎的特征。然而,随着美国冲突法革命的冲击,方法论意义上的法律选择模式无论在认识论还是方法论上的困境得以呈现。美国现实主义法学者立足于本体论意义上的法律选择立场,强调了法律选择中法官的主体性地位,将法律选择过程中的价值判断和利益衡量作为考察的对象,主张法律选择应当随法律选择环境与时俱进而采取相对主义法律真理观的动态实用论以及立足于个案审理的微观语境整合多元视界、追寻法律唯一正解而采取绝对主义法律真理观的整体融贯论。本体论意义上的法律选择模式是对方法论意义上的法律选择模式一种超越,但是这种超越并没有干净地排除先前框架中的分析方法和理论模式。

理论是竞争性的,不存在取代问题。因此,范式之间并不存在一种完全的断裂,它们之间存在一种重合和补充之处。范式具有一定程度的相容性。由于范式之间的整合性、补充性和相容性之存在,因此人们对一种范式的选择或抛弃往往也必须诉诸价值考量。当代国际私法力图融合方法论意义上法律选择模式和本体论意义上法律选择模式的合理因素并尽量弥合各自的缺陷,将本体论意义上的法律选择方法实现方法论的转化,从而形成一种综合的相对完善的法律选择选择理论和方法,这种法律选择模式的实质是以方法论意义上法律选择方法为基本架构,同时吸收了本体论意义上法律选择方法。

二、方法论意义上法律选择模式的形成及其理论基础

方法论意义上的法律选择方法最初萌芽于巴托鲁斯的法则区别说,巴托鲁斯认为,为解决法律冲突问题,可以将法律分为人法、物法和混合法三类,实践中在法律选择问题上,准据法的确定是由法律的性质的决定的。真正奠定方法论意义上法律选择模式的是萨维尼的法律关系本座说。

( 一) 方法论意义上法律选择模式的形成

萨维尼在《现代罗马法体系》第8 卷《论法律冲突以及法律规则的地域和时间范围》一书中系统地阐述了国际私法的多边主义方法体系。萨维尼认为,法律选择应由法律关系的本质决定,法律关系的本质决定了准据法的确定问题。萨维尼认为,任何一项法律关系都是通过法律规则界定的人与人之间的关系。 关系本身就被视为一种事实关系,是一种生活关系,法律关系就是法律对于生活关系进行规定后的结果。这样,法律关系就是一种规范关系。他将关系区分为事实关系与规范关系。这实际上延续了自休谟以来的事实与价值的二分法。萨维尼从法的本质出发,进而引申出法律关系的本质。在萨维尼看来,法的本质就是自由空间的设定,法律关系的本质与法的本质就是相同的,法律关系的本质也是自由空间的设定。

对于法律规则与法律关系之间的关系,萨维尼认为,这种关系从一个角度来看,是法律规则对法律关系的支配,即法律规则的效力范围是什么; 从另一个角度看,也可视为法律关系对法律规则的隶属,即法律关系受什么法律支配。这两种观察问题的方式提供了两种不同的提问方式,它们只是在出发点上不同。人们可以从法律规则出发,探讨它们支配何种法律关系; 也可以从法律关系出发,探讨它们受何种法律规则支配。无论从哪一思维模式出发,最终解决问题的途径都是一样的。我们也可以用不同的方式来表述这两个不同的出发点,即哪国法律应该支配本案事实( 或法律关系) ,或者本案事实( 或法律关系) 应适用哪国法律。事实上,萨维尼法律关系本座说很大程度上是建立在法则区别说的五百年讨论的基础上的,是对争论不休的过去五百年的总结。

萨维尼的真正创新之处,在于他提出了与前人完全相反的思考方法: 我们的研究目的是要寻找一个人同一个特定场所的联系,以及一个同一个特定法域的联系,因而我们必须转而注意各类法律关系,为此我们须确立一个人与一个确定场所一个特定法域的联系我们可以说是去为每一种法律关系寻找一个确定的本座于是整个问题就是为每一种法律关系( 案件) 寻找其本质上所属的地域( 法律关系的本座所在地) 。

三、实现方法论意义和本体论意义

法律选择方法的统一20 世纪70 年代以来,以美国为原生力量的冲突法革命渐渐平息下来,喧嚣过后,国际私法开始面临真正的困惑和难题: 国际私法将何去何从? 换言之,面对这种情形,涉外民事法律选择只应容纳其中的一种模式,还是同时容纳两种模式? 当这两种模式存在矛盾和冲突时,国际私法又该如何作出抉择?

( 一) 法律诠释学视野下当代法律选择模式的理论建构

当代国际私法既没有简单地沿袭冲突法革命的理论,更没有简单地回复到冲突法革命前的理论状态,而是走上了一条妥协与融合的中间道路,在保持传统国际私法基本理论框架的同时,吸收和融合了冲突法革命理论的内核,也即在按传统法律选择方法进行法律选择的同时,加重考虑实体规则的内容、立法目的和政策。事实上,通过对方法论和本体论意义上法律选择模式的梳理,我们可以看出,国际私法中规则与方法并非互相对抗而是互相补充的,规则与方法的关系事实上为体和用的关系,用之研究会导向对体之反思,体之反思会产生用之功能,我们不可能将法律选择的规则和方法彻底地割裂开来。基于法律诠释学的视角,笔者认为,当代法律选择模式的理论建构应坚持规则与方法相统一的立场,我们应将传统法律选择方法纳入本体论的框架下进行理解,接受本体论意义上法律选择理论的基本观点,但与此同时不应否定方法论意义上法律选择理论,要利用本体论意义法律法律选择理论对传统法律选择的方法论进行了系统的改造,以发挥本体论意义上法律选择理论对法律选择方法论的建设性意义,也即在承认法官法律选择主观性的前提下,探讨如何通过规则和制度限制法官选法的创造性。

坚持方法论与本体论法律选择方法在法律选择理论中相统一的立场,法律选择理论的研究任务是在承认法律选择主观性的前提下排除法律选择过程中的恣意,将诠释学思维吸收进法律选择方法论中,确立本体论法律选择立场下的法律思维,在法律选择方法的研究上实现诠释学观点的方法论转化,具体表现为:首先,吸收伽达默尔视阈融合的哲学思想,超越了传统主客二分的认识图式,强调先见( 即各国在法律选择上的不同认识) 对法律选择理解视阈的限制,不同国家特定的历史传统和法官的主体先见共同构造了理解的视阈,在视阈融合的意义上理解法律选择的客观性,形成了对法律选择客观性的新理解。

在传统的法律选择思维下,法律选择的客观性是独立于主体之外并实存于宇宙结构之中的,或者是科学意义上的可复现性,然而,现在法律选择理论摒弃了主客二分的认识图式,认为法律的意义既不是法律选择的对象,也不是法官任意创造的产物,法律的意义是主客体相互交互作用的结果,主客体视界的融合形成了一个意义的可能世界,从而形成了法律选择商谈意义上的客观性的认识。商谈意义上的客观性是打破个人的主观恣意,而由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据支持,商谈意义上的客观性的真正实现与文化变量息息相关,在一个同质的文化共同体中,理解者处于相似的生活传统,先见的相似性为形成大致相同的法律选择成为可能。这种强调文化变量的客观性使法律选择的结果存在于主体间的共识之中。

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审计模式的比较与选择
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审计模式比较 审计模式是审计导向性的目的、范围和 方法 等要素的组合,它规定了审计应从何处着手、如何着手以及何时着手等方面。随着 社会 经济 的 发展 ,审计目的在不断变化,被审计单位的具体情况在不断变化,因而审计模式也在......
浅析涉外公司案件法律适用的司法实践及其反思
发布时间:2023-05-20
《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)及其司法解释(一)的颁布,结束了我国诸多涉外民商事关系无法可依的状态。随着我国法院审判和判例的公开化不断增强,许多学者开始从实证的角度分析问题。例如黄进教授主持的中国涉外......
浅谈合理选择教学方法
发布时间:2023-06-28
教学方法,是教学过程中教师与学生为实现教学目的和教学任务要求,在教学活动中所采取的行为方式的总称。科学、合理地选择和使用有效的教学方法,要求教师在现代教学理论的指导下,根据教学目标、教学内容、学生特点、教师素质和教学......
关于中国转型经济中融资制度模式选择
发布时间:2014-01-13
论文 摘要:融资制度模式选择有其内在逻辑,既不全是自发的随意的,又不全是受制于政府意图;既有 历史 继承性(受现存的融资制度的影响),又深受 经济 结构、经济 发展 水平等内在因素对融资制度需求的影响。 中国 转型经济中之所以依然......
我国涉外非婚同居财产关系准据法选择论要
发布时间:2023-06-10
摘要:经济的全球发展、社会保障的增强、全球沟通与交往的顺畅以及道德观念和文化的趋同,非婚同居跨越了国界,出现了涉外非婚同居的新型财产关系。面对各国关于非婚同居财产关系的不同规定,我国国际私法必须正视这一新型法律冲突。......
模糊网络分析法在物流企业选择战略联盟模式中的应用
发布时间:2015-08-10
摘要:本文从企业自身、合作企业及适应市场环境三方面建立了物流企业战略联盟模式选择的评价指标,运用模糊网络分析法对这种评价指标进行了数学模型的演绎,并结合某具体物流企业的实例,给出了详细的计算流程及分析结果。结果表明:......
我国P2P网贷新型模式的法律风险及防范
发布时间:2023-04-02
摘 要 近年来,我国P2P网络借贷迅速发展,产生了很多有别于纯平台模式的新型模式,最为典型的就是债权转让模式和担保模式。但在隐蔽、匿名的互联网上,由于网贷平台缺乏有效的监管等原因,新型模式存在着违约风险、洗钱风险、非法集资......
我国农业保险模式的选择
发布时间:2022-11-14
摘 要:本文采用追踪调查法、数据统计法、问卷调查法和访问调查法对格林豪森英派斯健身俱乐部第五期减肥营进行全程跟踪调查。结果表明:通过45天的健身锻炼和饮食调整,营员的身体形态和健康状况都有了大幅度提升,可以说这种全封闭式的......
论企业融资方式的选择
发布时间:2023-04-06
近几年,我国仍将采取适度从紧的 金融 政策, 企业 资金紧缺仍是生产经营中最主要和最难解决的困难。企业筹资涉及到许多 问题 ,如筹资的数量、方式等问题,其中,筹资方式的选择应该是极为重要的一环。本文拟就我国企业筹资方式的选择问......
浅谈企业国际化的战略选择方式
发布时间:2023-06-26
【关键字】国际化,企业,战略 关于国际化问题,现有的成果多采用企业战略研究的方法,这种方法的局限性在于割裂产业和企业两个层面之间的有机联系,往往假定整个产业结构是稳定的、可识别的,因而未来是可以预测的,战略分析的重点就......
环境法学与民法学的范式整合
发布时间:2023-04-15
摘要:环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话,环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突,其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论,而环境法所采取的是整体主义范式理论,因此二者之间自然就......
渠道冻胀处理方式的选择
发布时间:2013-12-18
渠道冻胀处理方式的选择 渠道冻胀处理方式的选择 渠道冻胀处理方式的选择 摘要:通过分析研究,渠道的冻胀破坏是由土壤中的水、土体颗粒物理性质和负温所致,大多发生在灌区的中下部。渠道防冻胀处理可通过改变渠道结构形......
商标权利非法转让的法律救济模式初探_经济法论文(1)
发布时间:2023-02-03
商标转让,是商标权人依法行使其对商标处分权的重要方式之一,也是受让方继受取得商标权利的方式之一。通过商标转让,原商标人不再享有商标权,该商标的一切权利义务均由受让方以继受取得方式承继。较商标权的原始取得即申请取得而言,商......
浅谈企业文化模式选择策略研究
发布时间:2017-03-05
摘 要 建立健康、合理的企业文化模式对推动企业进一步发展具有重要的作用,不仅能够促进企业核心竞争力得到较为显著的提升,而且还能够促使企业获得更高的利润,对企业未来的发展产生一定积极的影响。同时,企业文化也体现了其内部员......
论司法现代化与中国诉讼模式选择_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 司法现代化是一种法治化的现代进程,主要是为了实现程序正义与实质正义,理应包括司法主体、司法理念、司法体制、司法程序、司法权行使等方面的现代化,并从司法程序方面予以判断司法现代化的实现程度,以此推动中国诉讼模......
浅析我国上市公司并购融资方式的选择
发布时间:2016-12-21
随着我国市场经济的不断完善,并购已经成为企业快速发展和提升自身竞争力的重要途径。并购可以使企业在短期内迅速壮大,进行低成本的扩张。美国著名经济学家乔治勒蒂格勒通过对美国企业成长史的考察和研究中发现,世界规模较大的500家企业......
外汇储备通过PPP模式对外投资法律问题综述
发布时间:2022-11-03
近年来,我国一直积极探索外汇储备多元化投资。委托贷款的运用以及尝试与国际组织合作投资,已经取得了较好的实践基础。在资本输出的背景下,境外基础设施投资应是未来尝试的方向。在基础设施投资领域,PPP模式(Public-Private Partn......
产权式酒店的法律方面
发布时间:2013-12-19
产权式酒店的法律方面 产权式酒店的法律方面 产权式酒店的法律方面 近年来,在中国国内旅游热、房地产投资热的推动下,原本起源于欧美的时权酒店“(Time Share)、产权酒店的消费及投资模式,在中国大陆方兴未艾。比如,2005年......
浅谈涉外劳动争议中中国劳动法律规范的适用和完善
发布时间:2022-07-21
随着中国对外经济、文化交流的加强,跨国间的人才流动变得频繁,涉外劳动争议也随之增多。在国内劳动争议中,法院一般适用《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律规范来保护劳动者作为弱者的权利。然而,与国内劳动争议不同的是,涉外劳动......
试论我国财政模式选择
发布时间:2013-12-17
" [摘要]文章对财政本质研究的阶级分析方法提出质疑,认为财政的本质特征为“公共性”,我国应选择相应的公共财政模式。文章还对我国财政学界中的几种财政模式主张进行了分析研究,进一步论证了我国财政模式选择应以单元公共财政模式为......
刍议企业融资方式的选择
发布时间:2023-01-07
[摘 要] 本文讨论了 企业 融资方式的类型,并对企业融资方式的选择问题进行了探析,认为企业在选择融资方式时应考虑净资产收益率、资产负债率、企业的 经济 环境、企业自身的规模及融资规模等因素。 [关键词] 企业 融资方式 选择 ......
浅论教学模式与教学方法
发布时间:2013-12-18
" [论文关键词]教学模式 教学方法 概念 特征 区别 联系 [论文摘要]教学模式是在特定的教学思想指导下,介于教学理论和教学实践之间,为了特定的教育教学目的,依照一定程序形成的相对稳定的、系统的、可操作的范式。教学方法指教......
融资模式效率比较与我国融资模式的选择
发布时间:2023-02-22
融资模式效率比较与我国融资模式的选择 融资模式效率比较与我国融资模式的选择 融资模式效率比较与我国融资模式的选择 摘要:从保持距离型融资模式与关系型融资模式的内在效率分析,两者都具有经济合理性;从世界融资模......
浅析基于探究式教学模式的高职高专英语教材的选择
发布时间:2013-12-19
" 论文关键词:探究式教学模式 高职高专英语教材 选择 论文摘要:教材的选择是高职高专英语教学改革面临的一大难题。本文从探究式教学模式的角度着手,分析了高职高专英语教材选择的现状,并在此基础上,提出了高职高专英语教材选择......
制度变迁方式的转换时机与我国改革的选择
发布时间:2023-02-21
" 制度变迁一般有两种方式,一种是需求诱导性制度变迁(简称诱导性制度变迁),另一种是强制性制度变迁,从运用一向原则来看,这两种制度变迁方式要交替使用,才能矫正和弥补双方的缺陷和不足。但是两种变迁方式的更替,时机的选择尤为......
节水灌溉方式的优化选择
发布时间:2015-09-22
1 概述 新疆阿克苏地区地处在塔里木盆地北缘,属于暖温干旱气候地区,降雨量非常的稀少,蒸发量大、气候干燥,光热资源丰富,每年的日照时间大概在3000个小时左右,没有霜降的时间为200天左右。随着西部大开发战略的实行,新疆的经济......
国内外档案信息安全管理的主要模式与法律法规
发布时间:2023-06-03
本篇文章目录导航:【题目】事业单位档案安全管理问题探究【引言】事业机构档案信息管控研究引言【第一章】事业单位档案信息管理概述【第二章】我国事业单位档案信息安全现状【第三章】【第四章】提高事业单位档案信息安全管理水平的对策【结论/参考文献】事业单位档案安全管理机制构建结论与参考文献第三章国内外档案信息安全管理的主要模式与法律法规。第一节国外档案信息安全管理在不同模式下的应用。国外的档案信息化管理模式.........
论物权的民法保护之范式
发布时间:2023-02-13
论物权的民法保护之范式 论物权的民法保护之范式 论物权的民法保护之范式 摘要:物权的民法保护不仅涉及物权的安全,还决定了民法责任体系的构架。物权保护有不同方式,即侵权请求权方式、物上请......
基于层次分析法B2B电子商务物流配送模式的选择研究
发布时间:2023-02-18
目前电子商务模式主要有三类,B2C或者C2C、O2O、B2B三类,其中B2B企业是目前我国交易数额和盈利最大的电子商务模式,艾瑞咨询数据显示,2015年中国电子商务市场规模达16.2万亿,增长了21.2%,而B2B交易规模占据整个市场规模的七成以上,为电子商务发展的主体。因此本文着重与B2B企业为研究对象,来探究电子商务在物流配送模式中出现的问题。1B2B电商物流发展现状1.1市场规模巨大,交易额.........
分析保险公司财务管理模式选择
发布时间:2023-02-22
近年来,随着我国保险市场的不断完善与发展,保险公司逐渐走向成熟,财务管理作为统筹战略规划、支持业务发展的重要手段越来越受到人们的重视。从发展方向来看,保险公司财务管理从仅仅为了满足监管要求逐渐向专业化、精细化发展;从功......
浅析中国国际私法的立法模式
发布时间:2016-04-19
大家好,欢迎来到查字典范文网,小编今天为大家带来中国国际私法的立法模式,希望大家喜欢! 论文摘要中国国际私法的立法模式之争历来已久,是用专章专门立法,还是走法典化的道路,学者们各执一词。随着《涉外民事关系法律适用法》的......
乡村社会的法律选择研究
发布时间:2022-12-03
一、是法律选择乡村社会还是乡村社会选择法律 ( 一) 乡村规范与国家法的矛盾 随着社会法治建设的不断深入、社会治理结构的重新审视,一时间,原本相对独立的乡村社会也被纳入到这种新的社会秩序构造中来。乡村社会固有的、传统的乡村......
我国事实劳动法律制度完善方式探索
发布时间:2015-08-05
摘要:现阶段,我国经济正处于平稳、快速的发展阶段,在社会主义市场经济条件下,各类经济组织相互竞争、相互成长、相互发展,因此,在我国劳动人口具有较大规模和流动性。在如此的时代背景下,劳动者和用人单位之间的和谐关系,与企......
意象化叙事方式的基本叙事方法
发布时间:2023-03-02
意象化叙事方式的基本叙事方法是运用象征。 象征,以具体的有形的事物表示抽象的无形的事理。美国劳伦斯・坡林教授认为:“象征的定义可以粗略的说成是某种东西的含义大于其本身。”(劳・坡林:《谈诗的象征》,《世界文学》,1......
曲线拟合方法的选择
发布时间:2013-12-18
目 录 摘要 1前言 21 问题提出 32 插值介绍 42.1拉格朗日公式求解 42.1.1 算法分析 52.1.3 计算结果 82.1.4 计算量分析 82.1.5 图形绘制与分析 82.2 逐次......