德国哲学家施米特曾言: 被规定的价值如果未得到实施，便一无所是; 如果要使价值不至消解为空泛的表象，价值的效用就必须不断被实现。 2014 年10 月16 日，最高人民法院就360 诉腾讯滥用市场支配地位垄断案作出维持原判的二审判决。该终审判决再次证明一项事实: 将事实判断与形式规范结合认定垄断违法性在我国司法实践中一直占据主导地位，即使反垄断法有价值目标的设定，垄断违法性实质认定也极少适用! 垄断违法性形式认定与实质认定分立极易导致反垄断法的价值规范虚置，引发纸面上的法与行动中的法相背离等制度乱象。为此，有人明确指出: 3Q 大战是结束了，但是在国内互联网环境中，金字塔的顶端优势尤为明显，特别是BAT( 百度、阿里巴巴、腾讯) 三巨头，它们就像三座不周山一样，横亘在其他的互联网公司面前。无论是颠覆性创新还是微创新，它们都迈不开BAT 这三座不周山。受到伤害的永远是用户。该事实性问题将矛头直接指向垄断违法性认定的形式与实质分立形态，呼吁法学界关注垄断违法性实质认定的理论问题，反思我国垄断违法性认定的方法与逻辑，推动垄断违法性实质认定的合理适用。
一、垄断违法性实质认定的意涵
垄断违法性实质认定是从垄断的本质这个问题引申出来的，它意在回答为什么要限制垄断，将其规定为违法的问题。然而，以何种内容来解答垄断违法性的本质问题呢? 在世界各国反垄断法的体系结构中，采用反垄断法的价值构造为通行之法，即在反垄断法中设置价值目标或实体性内容的规范，围绕价值内容及其实质损害开展垄断违法性的实质认定。这种认定手法遵守客观的规范表述，但不限于狭义的规范解释，而是以一定的社会伦理道义、政治教义或公共选择为根据对垄断违法性进行解读。与形式认定比较，垄断违法性实质认定更加注重从根源上引导反垄断立法及其适用，为反垄断法注入更多的价值内容，并要求在司法实践中进行价值考量。与此同时，实质认定在价值考量之时，还考证垄断行为造成的实际损害，并以此为标准确定反垄断的结果。就此而言，垄断违法性实质认定有三项基本要求:一是在立法之初进行价值考量，确保反垄断立法的可预见性; 二是在法律文本中设置明确的价值目标，巩固反垄断法的价值内容，确保其适用效力; 三是在司法实践中厘清垄断行为构成了何种现实的与可预期的利益损害，确保反垄断行政执法与司法的实效性，避免反垄断官司结束，但伤害却永远存在的悲剧。垄断违法性认定虽有实质与形式之分，但规范表述上并存、司法裁决上共同适用意味着二者并非决然的分立，二者具有契合性，具有互为补充的法律功能。就垄断违法性形式认定而言，基于事实原因与法律原因的判断其实就是一种在垄断事实与反垄断规范之间进行确认与选择法律规范的过程。基于法规范的确定性和对法的合法运用的认识，在反垄断行政执法与司法领域中，法规范中的事实性与有效性之间的内在张力会很完美。垄断违法性的形式认定基于事实原因的判断与法律原因的判断而为，与法定原则的契合程度较高，注重事实存在与法律规范遵守，事实与法律之间的印证与推论逻辑更为缜密。它以事实客观存在与法律规范表述为认定标准，包含事实判断与法律判断两种认定手法。事实判断意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何。在法律问题的认识上，它将现实的客观行为视为违法构成的要件，在规范运行中对其进行记叙性的事实描述，追究其法定责任，但尽量不去考究规范背后的价值。垄断违法性形式认定最优之处是贯彻法定原则，避免超越法律规则的行为出现。然而，一旦社会发生变迁、利益格局发生改变，突发垄断事实出现并不在法律规范之中时，则其短板将非常明显，即行政执法与司法很难作出合理裁决，满足哈贝马斯所谓的裁决的自洽性与合理性的可接受性这个条件。3Q 大战法院从形式认定的角度，最终裁决腾讯胜诉，体现了我国反垄断的法定原则。360 接受法院的裁决，并不意味其接受裁决的认定手法。对于社会公众而言，该案的司法价值依然停留在两个公司之间的商业垄断纠纷事域之内，其公共选择的社会价值有多少尚待商榷。相反，垄断违法性实质认定有利于促进多元化价值维度的形成、解决混合竞争形态下垄断违法性的多元认定路径问题、延展反垄断法在不同情景空间下的适用力、避免正在发生的危害蔓延以及提升反垄断法的质量。
现实与价值的关系是法哲学最基本的问题。反垄断法的价值彰显，其社会价值欲更具实效性，就必须在实质认定上做文章。对此，我国民法学界早有先见。王利明先生明确提出: 在价值多元的社会，价值判断对于弥补形式逻辑的不足、确定妥当的裁判结论尤为重要。王轶先生认为: 价值判断意在以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界中哪些类型的利益关系适合采用民法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系做出妥当的安排。竞争法学同样不能绕开对应然与实然、事实和价值相互关系的处理。这要求垄断违法性的形式认定与实质认定必须结合，才能在法律规范与社会需求之间达成契合，最大限度地保障各方主体的利益。否则，将垄断违法性形式认定与实质认定分立开来独立使用，其固有弊端必然会出现，进而削弱反垄断法的效力。
二、垄断违法性实质认定的标准
从反垄断史和现行反垄断法的价值构造看，垄断违法性实质认定的标准并非单一的固定结构，而是多元的，并且在不同时期不同事域内随社会变迁而不同延展。
( 一) 垄断违法性实质认定的价值标准
垄断违法性实质认定的价值标准最初体现于立法之初的价值考量上，主要表现为谢尔曼在美国国会与垄断财团代表们的论战。论战中钢铁巨头Andrew Carnegie 认为托拉斯这种资本积聚、规模增加是不可抗拒的趋势无法阻止。知名记者林肯斯蒂芬斯( Lincoln Steffens) 附和说: 托拉斯是在我们的社会与经济条件下，自然、不可避免的趋势，没有人能用武力、用法律阻止它们。谢尔曼则指出:民心骚动，担心这些问题会扰乱社会秩序，而其中威胁最大的莫过于资本集中在大型联盟手中国会可以独自应对它们，如果我们不愿或无法解决这个问题，那么很快每一种产品都会有托拉斯，每一种日常生活必需品都会有人来操纵定价。对谢尔曼等主张制定反垄断法的人们而言，自由竞争意味着自由市场需要有对垄断的法律限制以及相似的经济制约措施，任何人与经济实体不受经济强权的主宰。如果我们不能忍受作为政治权力的皇帝，我们也不能忍受统治我们各种生活必需品的生产、运输和销售的皇帝。我们不能屈服于一个皇帝，我们也不能屈服于以势力阻碍竞争和固定各种商品价格的贸易大亨。因此，鲁道夫佩瑞茨指出: 在1890 年，基于大规模产业变革引起的社会担忧，基于对垄断和卡特尔可能威胁自由市场的经济担忧，基于对托拉斯可能当道的国家中的基本公民自由的政治担忧，促使国会通过了《谢尔曼反托拉斯法》。从美国谢尔曼法出台前的论争看，自由竞争秩序、社会稳定、公民权利保障等价值考虑引导了反垄断法的制定，在司法实践中也经常被用来诠释本身违法与合理原则的适用。各种价值目标的确立，说明凡是与反垄断价值目标冲突的垄断行为都是违法的。
欧洲大陆在反垄断立法之初的价值考量表现为公正的价值目标。戴维J格伯尔借用中世纪晚期形成的公正价格规范论证自由、法律与竞争的法律维度，指出它不仅是一项市场交易原则，也代表着一种法律竞争理念。 公正价格规范在欧洲人的法律意识中牢固地建立起市场交易要遵守公正观的信念，而评估市场交易是否遵守这项传统的第一要素是看它是否符合公正价格的规范。作为反不正当竞争法的价值目标，法国1810 年的《法国刑法典》对此项内容有所反映，该法第419 条关于市场操控行为为犯罪的规定，被视为延续公正价格规范这一共同法则传统反价格控制的典范。因此，欧洲大陆至今都将私法与刑法的运用作为对付价格控制等垄断行为，保护自由竞争的一项重要手段。
但是，美国与欧洲大陆反垄断法的价值构造及其适用具有变迁性。这种变迁主要表现为反垄断立法在社会发展过程中的修正。例如，美国1914 年《克莱顿法案》将竞争效率的经济分析纳入反垄断法的价值构造中; 1936 年《罗伯逊- 帕特曼法案》基于禁止削弱竞争或导致市场垄断的价格歧视等新行为的规范分析，对《克莱顿法案》第2 条作出修正，进一步肯定竞争效率的价值目标; 1938 年《惠勒- 李法案》从肯定消费者权益的价值考量出发，规定不正当或欺骗性行为也属违反反垄断法的行为，从而修改了《联邦贸易委员会法》第5 条之规定; 1950 年《赛勒- 凯弗维尔法》和1980 年《反托拉斯诉讼程序改进法》进一步加强了反垄断法的程序价值与规范意义。此外，罗斯福新政时期颁布的一系列法案和行政命令，不仅丰富了美国反垄断法的理论和实践，还创设了市场经济领域反垄断的国家介入权，为后世行政反垄断的正当性提供了依据。与此同时，20 世纪欧洲反垄断法的价值构造也开始多元化。在公正价格规范这一共同规则的基础上，德国的经济学家逐渐支配了有关卡特尔和卡特尔法的思考。法学界基本上接受了这些经济学家提供的卡特尔观点，而没有像他们可以做到的那样，以契约公平之类的法学范畴作为基础，发展出一种评价卡特尔现象的框架。在卡特尔滥用经济权力的现象越来越严重的情况下，1902 年和1904 年的德语法学家大会，达成了消除卡特尔滥用经济权力的共识: 要求用行政决策和经济立法加强对卡特尔行为的管理，给予经济上处于劣势的人迅速而有效的保护。
1930 年，世界经济大会在伦敦召开，伦敦决议明确提出: 鉴于卡特尔、托拉斯和其他类似这些联合组织有可能对公共利益和国家利益造成损害，对它们进行控制是必要的。这种控制不应当采取干涉经济生活、影响其正常发展的方式。而应建立对可能的滥用权力行为进行监督并防止这种行为的机制。伦敦决议将保护自由竞争、控制经济权力滥用、公共利益和国家利益等价值给予了肯定，基本涵盖了20 世纪以来反垄断法所确立的所有价值目标，最显著的影响是欧共体竞争法的规范构造与制度运行基本贯彻执行此时确立的价值目标，将其作为垄断违法性实质认定的标准。进入21 世纪后，知识经济时代来临，要求将鼓励技术创新发展列入反垄断法的价值目标之中，进一步扩展了垄断违法性实质认定的标准。
( 二) 实质且正在发生效力的损害标准
实质且正在发生效力的损害是指垄断行为对反垄断法确认的价值目标或内容以及利益结构形成了实质性的损害，并且这种损害是可预见性的。其判断思路兼具回顾性( retrospective) 与前瞻性( prospective): 它从垄断问题事件出发回溯整个事实历程，并在此中判断哪些事实因素对最终损害的发生具有决定意义。同时，还需要考虑该垄断问题事件对于反垄断法确认的价值目标或内容以及利益结构造成的损害并对未来将形成怎样的影响。因此，实质且正在发生效力的损害作为垄断违法性实质认定的标准，要考虑的要素有三: 一是垄断行为事实，即关注社会经济人在经济活动过程中，实施了何种违反反垄断法的具体行为并造成法律上的损害; 二是垄断行为事实造成的现实损害，一般为实际损害说，该损害具有可预见性; 三是垄断行为事实造成的损害可能延续到未来，对反垄断法的价值目标或内容构成可预见性的威胁。
以可预见的实质损害为标准进行垄断违法性实质认定的案件在美国较多。例如: 1896 年UnitedStates v. Trans - Missouri Freight Association案中，美国联邦最高法院认为只有自由竞争才能带来合理的价格之认识，认定密苏里货运协会资本联合有可能挤垮小本经营者的生意以及在那里从业毕生的堂正的谋生者，从而裁决卡特尔的做法非法。在1904 年Northern Securities Trust 一案中，美国联邦最高法院从公众权益与商业自由竞争的角度对反垄断法进行价值诠释，认为北方证券公司这类合并的存在本身以及控股公司作为受托人所获得的权力，对国会有意承认和保护并且也是公众有权保护的商业自由构成威胁与限制。如果不打破这种合并，那么公众原可基于普通竞争法而自然得到的所有那些优势，，将会丧失。因此，将在反垄断法规制之外的新型垄断行为认定为非法。以实质且正在发生效力的损害为标准进行垄断违法性实质认定，将垄断行为造成的法律上的损害、事实性损害以及可预期的未来损害都涵盖其中，能够更加全面地诠释反垄断法的价值内容，并保护反垄断法上的各利益主体的合法权益。
三、垄断违法性实质认定的适用规则
反垄断法的价值构造具有抽象性，实质损害不仅需要依据抽象的价值内容以及利益为基础进行认定，还需依靠法官的理性认知开展。价值目标的抽象性以及实质损害认定过分依赖法官的素养，垄断违法性实质认定的适用存在不确定性与超越法律规范的风险，会导致垄断违法性实质认定超越法律规范，甚至于使反垄断陷入法律虚无主义之中，使反垄断从法律范式走向政治经济范式之中。为防范垄断违法性实质认定的适用而导致法律虚无主义的出现，对垄断违法性作实质认定时，需要坚守既定的价值目标、原则与精神。
第一，适用垄断违法性实质认定必须遵循法定原则，防止纯粹意义上的超越法律规范进行价值判断与实质损害的断定。这要求垄断违法性实质认定做到( 但不限于) 以下几点: 一是须与形式认定共同适用，在垄断违法性形式认定率先适用的情况下，进行合理与必要的实质认定; 二是反垄断实践中，垄断违法性实质认定无论是以价值为标准还是以实质且效力正在发生的损害为标准进行判断，须率先依据反垄断法的价值规范与损害行为禁止规则适用实质认定，在缺乏法律规范的情况下，必须遵循反垄断法的精神与基本原则，确保垄断违法性实质认定的合理性、公平性与公正性，避免法律虚无色彩在适用过程中滥觞。
第二，适用垄断违法性实质认定必须基于个案而为。从逻辑上看，实质认定的适用具有具体性，只能在行政执法与司法案件之中将具体问题反映出来，行政机关与司法机关根据具体标准进行个案分析，从而推论出结果。它反对在适用之前作出价值结论或实质损害的断定，因此，反垄断法所构造的具有多元性与抽象性的价值内容，未必能够在实际案例中应用，此时则需要根据个案，将反垄断的事实原因、法律原因之判断与价值标准、实质损害标准结合在一起，对既定的价值标准进行重新诠释或根据社会发展，创设新的价值内容，使垄断违法性实质认定的自洽性与合理性更具可接受性。
第三，适用垄断违法性实质认定以反垄断法的价值实现为目的。这种价值实现既表现为反垄断法价值规范的效力适用，也表现为价值目标与内容的重新诠释，还表现为在个案中创造新的价值目标，防止实质损害的延续。这一点在美国司法判决中表现得尤为明显。美国法院不是简单地援引法律规范处理垄断问题，更重要的是对垄断事实的形成与反垄断法的规范意义进行价值判断，推动反垄断法进步。从美国反垄断案例以及相关原则的形成看，反垄断法价值目标的确立离不开法院的影子。如: 1896 年United States v. Trans - Missouri Freight Association 案确立了公众利益的价值标准; 1904 年解散北方证券信托公司( Northern Securities Trust) 案，美国联邦法院从公众权益与商业自由竞争秩序的价值维度对反垄断法进行了新的价值诠释; 从1977 年Sylvania 一案判决开始，美国法院在反垄断案件中就开始注重经济分析，特别是注重价格理论的分析。世纪90 年代微软垄断案是新经济时代适用垄断违法性实质认定的典型案例。美国华盛顿特区法院与欧洲法院一致裁定微软构成垄断。但是，与早期标准石油反垄断等案不同的是，美国法院和欧洲法院没有强制解散微软，而是裁决微软停止歧视性的定价以及开放有关产品使用机会，要求其公开有关个人电脑操作系统视窗的基本必需信息，使竞争对手在市场上展开更有效和自由的竞争。欧美法院判决一致，不是其反垄断法具有一致性，而是他们对新经济时代竞争效益这一价值具有共同认识: 维持微软的形态，要求其开放技术与价格，对于信息时代社会经济发展更为有利，对于新经济时代的资源配置与利益均衡具有最优性。通过美国司法案例可以清楚地看到，美国反垄断法的执行以及价值判断在不同年代呈现出不同的画面。
四、中国垄断违法性认定的反思
( 一) 中国垄断违法性认定的检讨
对于中国反垄断法而言，由于该制度刚刚确立，其实施还处在探索阶段，所以对中国反垄断法的研究，更应该侧重于分析其规范性的一面。从中国反垄断实践以及反垄断法的价值规范看，纯粹的垄断违法性形式认定已经无法满足社会对于反垄断裁判的自洽性与合理性的要求，部分司法判决尽管对于禁止当事人之间的垄断纠纷具有效力，但是对于反垄断法的社会价值实现却毫无贡献，例如3Q 大战。因此，无论从微观的反垄断个案考察，还是从宏观的反垄断法的规范构造分析，中国垄断违法性认定都需要反思与检讨:
首先，中国反垄断过于偏重垄断违法性形式认定，忽略了垄断违法性实质认定。尽管3Q 大战爆发前夕，中国工信部曾经从确保公众用户利益出发，要求两家通讯商合作，但司法裁决并没有考虑工信部处理该事件时所作的价值提示。中国反垄断法颁布实施以来，没有一例反垄断案件诠释中国反垄断法的价值内容就是最好的证明。该事实证明，垄断违法性实质认定在中国反垄断实践中一直被虚置。其次，中国反垄断法的价值构造过于抽象，并具有一定政治价值倾向，模糊了反垄断法律范式下的价值内容，阻碍了垄断违法性实质认定的具体适用。我国反垄断法第1 条设定了经济效率、消费者利益、社会公共利益、社会主义市场经济等价值规范，但是对于这些价值内容或利益结构的实质损害缺乏明确的规范表述，并且社会主义市场经济这种具有明显意识形态色彩的价值表述无形中支配着反垄断法的实施，与其他价值目标形成冲突。
最后，中国反垄断执法机关缺乏必要的能动性，无法在反垄断个案中启动垄断违法性实质认定，无法像英美等国在反垄断个案中进行价值内容的纳新或创新。这一点，宪法与立法法的制度设计已经决定了中国行政执法机关只能依据现行规范反垄断，中国司法机关具有司法解释权，但也是有限的规范解释，对于反垄断法的价值目标或者立法目的是否能够解释，还需要进一步讨论，更不要说创新性解释了。
( 二) 中国垄断违法性实质认定的进阶路径
中国反垄断适用垄断违法性实质认定，需从制度设计与理念认识两个层面寻找出路。首先，完善中国反垄断法的价值构造。在中国反垄断法的价值规范设计中，反垄断法第1 条将价值目标或价值内容与反垄断法的目的混同使用，很难在实践中厘清具体的价值内容，意识形态色彩浓厚的价值内容也会冲淡与模糊法律范式的价值内容及其适用效力，其他价值目标一旦与意识形态的价值目标冲突时，很容易将所有事情都视为必然是错误的，因为这样忽略了事情的目的、秩序和背后的最终原因。因此，需要从立法技术上对中国反垄断法的价值构造进行一些改变，具体思路表现为: 一是在相应垄断行为的界定条文前设置一款价值目标，为行政执法和司法裁判提供对应的价值规范; 二是在总则里采用直接列举加抽象概述相结合的方式进行价值目标的规范立法，供反垄断行政执法与司法裁判进行具体的价值诠释; 三是学习美国反垄断法，直接删除形式目的规范，将一切符合美国利益的价值判断都交付法院裁决。第三种径路看似没有形式上的价值规范，其实无所不能，不管社会发展到何种程度，不管发生什么类型的反垄断案件，只要与美国利益有关的垄断行为出现并发生实质损害，在其法院管辖下，均能依据其关于垄断违法性认定的标准进行实质认定。要公正地做出反垄断司法裁决，需要法官具有高超的司法智慧和技能。近年来，我国反垄断司法案例越来越多，法官审理反垄断案件的技术越来越成熟。因此，应该相信我国法院的审判能力，相信法官积累的知识足够应付反垄断中的不确定性，准确诠释我国反垄断法的价值维度。
其次，放宽反垄断司法权限，通过反垄断案例指导等形式由法院最大限度地诠释反垄断法的价值内容。近年来，我国反垄断案件一直以行政执法为主导，尽管2012 年出台的司法解释设置了反垄断民事诉讼程序，但其空间有限。为此，不妨拓宽司法反垄断权限，将垄断违法性认定权力及处罚权力，如对垄断公司的解散裁决、垄断公司刑事责任追究等直接处罚权最大限度地交付司法机关。此外，垄断违法性认定具有抽象性与原则性，欲使反垄断法理论具体化，必须走司法路径。尽管中国法官无权以案例创造新的规则。但具有中国特色的案例指导制度能解决中国的现实问题，其价值功效在于对案件事实的形成、实质损害的判定与责任有效性的归纳，能够根据前例案件进行较好的价值标准与实质损害标准的判断，保证垄断违法性实质认定在司法程序中适用，并实现价值最优化。
最后，凝聚垄断违法性认定的共识。一是要对垄断违法性形式认定与实质认定的关系及其互补功能具有充分的认识，不能刻意肯定一方而忽视另一方的适用; 二是在适用垄断违法性实质认定时，对价值标准与实质且正在发生效力的损害标准形成共识，反对任何形式的割裂性认识; 三是要努力培育市场经济的竞争文化，使行政、司法与社会各个领域对垄断违法性认定，尤其是实质认定达成共识，并形成一种互动关系。
