[摘 要]善意取得制度作为现代民法中的一项保护动态交易安全的重要制度，已被世界各国民法所确认，同时各国民法对该制度的适用也作了相当严格的规定。占有改定为观念交付的一种，其作为一项特殊的动产交付方式，能否适用善意取得制度成为各界争论的一个焦点问题。本文中，笔者试从善意取得制度的渊源、价值取向、理论基础及现实基础几个方面，对此问题作一些尝试性的论述。
[关键词]善意取得制度 价值取向 占有 占有的公信力 占有改定 交易安全
一、善意取得制度
（一）善意取得制度的渊源
善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。对于善意取得制度的起源问题，争论颇多。通说认为善意取得制度起源于日耳曼法：近现代的善意取得是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。[1]其依据在于：
2、在日耳曼法上，占有与所有权并未严格区分：Gewerbe（占有）不是一种单纯的事实，而是物权的一种表现方式；又因为日耳曼土地上的权利不易确定，须以占有状态表彰权利，以占有推定权利的存在，所以Gewerbe具有公示性，权利藉Gewerbe而体现。而动产所有权的享有，又必须以占有为条件。于是，占有其物者即有权利，而对物享有所有权的也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利；而有权利但却未直接占有其物时，其权利的效力也因之减弱。当动产所有人以自己的意思，将动产托付于他人而由他人直接占有时，所有人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动让与第三人，所有人就无从对该第三人请求返还。[3]日耳曼法的这种占有观念和其相应的制度设计，为日后善意取得制度的产生提供了形式上的便宜。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”善意取得制度正是基于此而产生。
3、后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。
笔者认为日耳曼法的“以手护手”原则以及占有观念和其相应的制度设计，对于善意取得制度确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。事实上，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。[4]
（二）善意取得制度的价值取向、理论基础以及实践基础
1、价值取向
善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。其涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。保护静的安全即是对所有权给予绝对的保护，保护财产交易的动的安全即是对财产流转的保护。善意取得制度本质上是平衡所有权人利益和善意受让人利益的一项制度，一方面旨在一定程度维护所有权人的利益，保证所有权安全，保持社会秩序的平和稳定，另一方面又侧重维护善意受让人的利益，促进交易便捷和保护交易安全。当在保护真正的权利人与保护善意受让人之间发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人。保护善意的受让人将使受让人形成一种对交易的合法性 、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待；保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用经济，并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行；这样做还有利于维护交易的安全，从而达到鼓励交易的目的。此外，对真正权利人的利益的限制，亦含有把真正权利人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他，他自己也应当承担不当选择的不利后果的意思。在当今市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。在市场经济条件下，交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因此不可能要求交易当事人在从事交易之前，花费许多时间和精力去调查了解标的物的权利及变动状态，了解交易的对方是否有权作出处分，否则不仅会使交易难以迅速达成而且也会妨碍交易的正常进行。
可见，善意取得制度是与近现代物以“所有”为中心向“利用”为中心的转变相适应的，其价值取向在于由对动产所有权人的所有权的绝对保护，转向对善意第三人的利益的侧重保护。
2、理论基础及实践基础
关于善意取得存在的理论基础问题，学者从不同的角度提出了不同的看法，大致有以下观点：
笔者也觉权利外形说较为可取。因为善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，物权对世人的对抗是以对方知情为前提的。因此，物权必须具有向世人公开的手段，这就是占有和登记。对于动产而言，其物权的公示方法为占有；当事人如果信赖这种公示而为一定的行为，即使占有所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。占有仅对动产具有公信力，即动产的占有人即被推定为所有权人。第三人正是基于占有来判断无处分权人是所有人，因此信任他应有处分权而为交易行为的。受让人信任的基础是占有的公信力。因此，笔者认为善意取得的理论基础在于占有的公信力。
善意取得的实践基础则在于保护交易的安全。在民法理论发展的历史中，有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利，有谓所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益。”同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，总之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本。”[5]
当然，善意取得制度的建立也要结合民法中的诚实信用原则和利益衡平原则：考虑动态交易安全，保护善意第三人的利益；同时也应考虑静态安全，保护动产所有权人的利益。故此一般要对善意取得的构成要件、适用范围等予以严格限定。因此，最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。“
3、善意取得制度的构成要件
善意取得制度是物权法上一项重要的制度。从功能上看，善意取得制度意在对特定类型的非正常的利益变动，做出价值判断，进行利益衡平。#适用善意取得制度的结果，是物的原权利人丧失了其对物的处分权或处分权受到限制，善意受让人则取得物的所有权或设定于其上的其他权利，此与当事人各方利害攸关。因而各国民事立法或司法实践都对其构成设定了严格的要件。参酌其他国家和地区的现行立法以及学者的观点，结合我国立法实践，笔者认为，我国未来物权法中善意取得制度应具备以下构成要件：
（1）标的物须为动产。
而对于不动产，即便是登记发生错误，第三人因为信赖登记而与登记记载的权利人发生交易，其还可以适用公信原则。尽管善意取得制度与公信原则有许多相似之处，但两者的要件是不同的，例如在适用善意取得制度时要考虑价格因素，适用公信原则时则不需要考虑这个因素，所需要考虑的受让人是否对于登记记载的权利产生了合理的信赖。因此对与不动产是无适用善意取得制度的必要的。
（2）受让人须基于法律行为从转让人处取得动产。
受让人必须是基于法律行为受让动产的占有，才可以发生善意取得，而这里的法律行为则主要是指交易行为；反之，如果受让人非因法律行为而受让动产时，则不发生善意取得。[6]这是因为善意取得制度旨在保护交易安全，因而唯有在受让人与转让人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。因而，对于当事人因先占、继承、盗窃、抢夺、抢劫等方式取得财产的情形，都无善意取得制度的适用余地。
（3）出让人须无处分动产所有权的权利。
善意取得适用的前提是转让人处分财产构成无权处分。所谓无权处分是指权利人无权而从事了法律规定的处分行为。主要包括三种情形：一是，出让人对动产无所有权。如承租人、保管人、及保留所有权买卖的买受人等，对其占有的标的物就不享有所有权。二是，出让人对动产无处分权。即出让人对动产无法律上的处分权。如处分人基于法律行为取得了财产的所有权，但在其就该财产处分后，得以取得所有权的法律行为被撤销，因法律行为的溯及力而自始不发生效力，这就使得处分人成为无处分权人。三是，处分人虽有处分权，但处分权受到了限制。如共同所有人对于共同财产就不享有独立的处分权，而是有限制的处分权。
（4）受让人须为善意受让。
善意取得，以受让人受让动产时善意为其成立的前提。如果受让人无善意则自然不存在善意取得的问题了。善意是相对与恶意而言的，但关于何谓善意立法和学说的解释不太一致。目前，学界主要有三种主张：其一，是指不知道出让人无让与的权利，而不考虑受让人是否有过失；其二，是指不知道出让人无让与的权利，虽不论受让人是否有过失，但如果依照客观情形，于交易经验上一般人皆可认定出让人无让与的权利的，应该推定受让人为恶意；其三，是指不知道也不可能知道让与人无让与的权利，而所谓恶意，是指明知或可得而知让与人无让与的权利。[7]以上三种主张各有优劣，笔者认为在判断受让人是否为善意时，一般要考虑以下几个因素：受让人在交易时是否知道转让人是无权处分人，如果明知或应当知道转让人对财产不具有处分权，则不能认为是善意；考虑转让时的价格，如果明显低于该类商品的市价，也不能认为是善意；考虑交易的环境，如果受让人是在公开的市场上购买的商品，且出具了发票，则一般可以认为是善意的。
（5）受让人须实际占有出让人转移占有的动产。
受让人实际占有由出让人转移占有的动产，为善意取得成立的基础。而动产占有的转移（交付），通常包括四种情形：现实交付，简易交付，占有改定以及指示交付。现实交付，即直接占有的转移。简易交付，是指出让人让与标的物前，受让人已经占有动产，让与人只须与受让人达成让与合意，即视为交付。占有改定，即转移动产所有权时，出让人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，在物权让与的合意成立时，视为交付。指示交付，是指出让人出让动产时，该项动产由第三人占有，而第三人的合法占有（如租赁、借贷等）尚不能解除，因此出让人不能进行现实交付，而是将对于第三人的物之返还请求权让与于受让人，由受让人取得间接占有，以代交付。指示交付又称返还请求权之让与或返还请求权之代位。#现实交付及简易交付，因受让人都已直接占有动产；指示交付因原占有人已丧失占有，且占有之变动可以自外部得知，此三种情形均可基于善意取得制度取得动产所有权，自无疑问。然而在出让人与受让人之间依占有改定方式进行交易的情形下，是否适用善意取得制度，学者颇有争议。笔者认为，基于上述善意取得之价值取向、理论基础等方面考虑，不宜支持占有改定方式下的受让人取得动产所有权，具体理由后文将有详细论述。
也就是说，只有当受让人实际占有该动产时，才适用善意取得制度。
二、占有改定与善意取得制度
（一）占有改定的内涵、起源及构成要件
占有改定是转移动产所有权时，出让人基于生产、生活需要仍需继续占有动产而与受让人订立特定契约，由出让人继续保持占有，而受让人取得间接占有以代替现实交付的一种交付方法。占有改定是观念交付的方式之一，动产物权的让与人并非将其动产的现实、直接的支配管领力转移于受让人，而只是占有观念的移转，是一种变通的交付方法。
占有改定的逻辑前提是间接占有。物权法理论上对多重占有进行区分，形成了直接占有与间接占有的概念。所谓间接占有，是自己不对标的物予以直接占有，而是享有对于占有该物之人的返还请求权，因而间接的对该物有事实上的管领力。[8]占有改定是间接占有的原始取得方式之一，是直接占有人为他人创设的间接占有。[9]但是，占有改定并非间接占有原始取得的唯一方式，直接占有人还可以通过为他人设定典权、地上权等方式为自己创设间接占有。
占有改定制度起源于罗马法中的占有协议（ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｕｍｐｏｓｓｅｓｓｏｒｉｕｍ），是查士丁尼时代略式物的让渡在法学理论的影响下逐渐摆脱现实、直接、手递手的活动而转变为通过双方合意来完成所有权移转这一方式的产物。在罗马法早期，非常注重交易的形式，如略式物只有经让渡或交付才能发生所有权的移转，这使得交易形式极为僵化，从而阻滞了交易的发展。因此，只好扩展让渡内容，以占有协议的方式来缓解这种矛盾。后来，占有协议的观念为大陆法系所接受。《德国民法典》第930条规定：“所有人占有动产时，让与人得通过所有人与受让人间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有以代交付。”《法国民法典》第1606条规定：“如在买卖当时不能将动产交付，或当事人以另一种身份已占有动产时，得以当事人的合意为之。”我国台湾“民法”第761条对此也作了类似的规定。
根据上述规定，占有改定制度的构成要件是：第一，让与人与受让人达成移转动产所有权的合意。一般通过买卖或让与担保的设定，使受让人取得动产所有权。第二，让与人成为占有媒介人，从而继续占有动产。动产所有权虽已移转于受让人，但让与人仍然是动产的现实、直接占有人。占有改定的产生在于经济实践中常常发生的一种混合交易。所有权人将一项动产出卖给买受人，而买受人同时又将该物出租给出卖人，这样做的目的是为了使出卖人既可以获得卖价，又可以获得使用的权利；而买受人既可以获得物的所有权，又可以获得租金。法律为满足双方当事人的需要，将法律关系简化，确定为占有改定制度。第三，通过特定契约使受让人获得间接占有。此处“特定契约”并非订立单纯的无法律关系存在的间接占有契约，而是达成租赁、借用、保管、让与担保等特定法律关系的合意。否则，抽象的改定（ａｂｓｔｒａｋｅｓｋｏｎｓｔｉｕｔ）不能使受让人取得间接占有，故不能使其取得所有权。[10]特定契约标志着占有媒介关系的产生。让与人正是基于特定契约才得以继续占有已让的动产。
（二） 关于占有改定是否适用善意取得制度的学说
如前所述，善意取得构成要件之一是要受让人取得对标的物的占有，尽管各国立法及学说的出发点不同，但这个要求却在事实上得到了一致认同。占有之移转即交付，然交付不仅有现实交付，还有观念交付。对于简易交付和指示交付，鲜有争论；但对于占有改定能否适用善意取得则是一个有较大争议的问题。对此学界提出了许多观点，但主要有以下几种：
1、肯定说。认为善意取得制度来源于日耳曼法，其目的在于保护善意受让人，以确保交易安全。且占有之受让并非为善意取得本来的要件，而是取得一般动产物权的生效要件。所以其以占有改定方式取得亦无不可。强调善意受让人信赖让与人的占有的公信力，认为善意取得不能因观念交付方式的不同而有异，法律既无明文限制占有改定不能成立善意取得，则应反面推论可成立善意取得。
2、否定说。认为在占有改定场合，无论以何种类型发生，均不应承认善意取得的成立。受让人对标的物的虽然已占有改定取得占有，真正权利人对让与人的信赖关系已被否定，但此项否定，在动产实现交付以前，仍为实现，真正权利人的权利仍应视为继续存在，因此真正权利人有权对现在仍占有标的物的让与人请求返还，该让与人不得拒绝。受让人如在标的物已经返还真正权利人后，对其主张返还，真正权利人得以自己的占有是基于自己固有的权利回复而加以拒绝。其次，善意取得的目的虽然是为了保护交易安全，但法律仍然要尽可能的兼顾静的安全，及原权利人的利益。当二者发生冲突时，应对交易安全与原权利人的固有权利加以衡量，来决定更有必要保护何者。占有改定在占有转移方式中是最不明确的，如果善意取得制度对其加以认可，对原权利人未免过于苛刻。因为受让人已占有改定方式受让动产，实际上就是委托让与人占有标的物，这和真正权利人因信赖让与人而使之占有动产的情形相同。法律给予公平原则考虑，不用在权利变动上厚让与人薄原权利人。
3、折中说。认为受让标的物的第三人，虽然能以占有改定方式取得权利，但这种权利取得并非已经确定，其必须待嗣后的现实交付，方能确定。因此，原权利人在转让人继续占有标的物期间，其所有权并未确定丧失。如果嗣后原权利人比第三人先取得物的现实交付时，第三人的权利及会消灭；反之，第三人先行取得物的现实交付时，其将适用善意取得而取得权利，随之原权利人的权利将会确定地丧失。受让人在现实之物交付前，由占有改定所取得的所有权，只不过为相对性。[11]
4、共同损失分担说。此说认为在受让人以占有改定方式取得占有之情形，对原权利人而言，受让人仍依善意取得之规定取得其所有权，因善意取得之本质即系保护善意受让人之权利，然原权利人得向受让人请求偿还标的物一半价格之损失。而在让与人以占有改定方式使他人取得间接占有后，再以占有改定方式再让与他人时，则此第二受让人因均立于相同之地位，如采折衷说则会导致先下手为强之不公平现象。故何人取得权利虽应按最先受现实交付者决定之，但因此丧失权利之人得向取得权利之人求偿应分担之损失，以求公平。
5、类型说。该说认为在占有改定与善意取得，应将交易形态分为若干类型，依据不同类型采取中不同学说，进行不同之处理。依善意取得之交易类型，一般受寄人将标的物以占有改定让与第三人类型，仅考虑所有人静的安全与受让人动的安全，何者予以保护问题， 基于善意取得在保护动的安全之宗旨，应采肯定说；唯在双重让与情形，应采折衷说。
（三）笔者的观点
综合考量善意取得制度的渊源、理论基础以及实践基础的，笔者赞同否定说。其主要原因在于：
