三、合同概念的两次立法化
1.“民法通则”中的合同概念
1.1 广义说和狭义说
1.1.1 狭义说（或债权合同说）
方流芳先生认为，若将第85条中的“民事关系”改为“债的关系”合同的定义则更为准确。30谢怀轼先生也持此种看法，且论之甚详，特录于此：
民法通则第85条给合同下的定义是：“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协定。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协定，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同？协定离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同？
我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同（包括亲属法上的合同，如结婚、收养等）。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与苏联也不同。苏联的民法不包括婚姻法，苏联民法的调整物件以财产关系为主，所以苏联的著作中可以说：“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的”（《苏联民法》上册第434页） .我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统的说它是设立、变更、终止“民事关系”的。
好在我国民法通则第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。31
此论一出，学者翕然宗之。32可谓是学界之“通说”。
这一派以张俊浩先生为代表，认为我国《民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的却是广义合同的定义。再就《民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文看，又是定位于债权合同的，而对债权以外的合同，无论是《民法通则》，还是合同法等其他相关法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等可适用《民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。33
（2）假定这种观点是正确的，“狭义说”还是有其不圆满之处，因为持此论者无法解释抵押权设定行为的性质。民法通则第89条提到的“抵押”，其设定行为是什么性质的法律行为？在我国的民法教科书中，长期未能明确地加以说明。当时有学者将法律行为依产生的法律效果不同，分为债权行为、物权行为、亲属行为、继承行为。其中物权行为以固定资产转让、抵押为例。35显然是将抵押权的设定行为定性为物权合同。佟柔先生较早前也明确指出“抵押权一般以合同的形式产生。抵押合同也要明确规定双方的权利义务”。36而且佟先生在阐释“法律行为和代理”时提到“双方民事法律行为必须有两方以上当事人参加并且意思表示一致才能成立。这也叫合同行为……”。37我们虽不能据此就妄加猜测佟柔先生持“广义说”，但作为民法通则主要的起草人之一，在民法通则第85条已作出立法规定的情况下，他未拘泥于“债权合同说”，而是将合同与双方行为同一处理，这多少是值得玩味的。
“在调查中不少地方，特别是农村反映，有些建筑队本来没有力量承包某些建筑工程，但他承包了。承包以后就转包给别人，从中牟利，有的甚至多次转包，每转包一次扒一层皮，结果盖出来的房子质量很差，工商管理局同志强烈要求对这个问题作出规定。《民法通则》规定……，这就是说，不是不可以转让，如果要转让，第一必须取得对方的同意，第二不得牟利，这是针对现实存在的问题作出的规定”。38
第91条只适用于指名债权债务的转让，而不适用于指示债权或无记名债权之转让。张佩霖先生亦持相同看法：“有人提出，无记名有价证券及支票等的背书转让等国际通行的方式怎么办？涉外关系中会不会因而吃亏？其实这些问题都已解决，因为上述第91条最后已有明文指出法律另有规定的除外，或者合同另有约定的除外，有价证券涉外关系等即属此列”。39问题是这种合同权益的全部或部分转让，是将合同权益当作“物”一样来进行处分的行为，虽然受让人会因此取得或负担合同的权利或义务，但是这并不是“凭空”产生新的债权债务，而是在原来的债权债务，无改其同一性的情况下，主体有所更替而已。这种“转让”发生时，其标的须特定，“转让人”应为合格的权利人或义务人，更要紧的是“转让”后并不发生新的请求权或给付义务，故与“债权债务合同”有绝大的不同。正是这种法律现象促使诺维茨基教授在前苏俄民法106条债权合同概念之上要再提出一相当于“债法上合同”的概念，而这一点是我国合同“狭义说”者自始就未考虑到的。
1.3 狭义说的外在局限性
1995年6月30日公布的《中华人民共和国担保法》中明确规定了抵押合同、动产质押合同及权利质押合同（第38条、64条、76条、78条、79条）。
上述的土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同，虽然也有少数学者认为是债权合同，但学界通说认为是物权合同。如此一来，这些合同与民法通则第85条所说的“合同”关系如何？前者是否包含在后者当中？便成了问题。这实在是“狭义合同说”论者面临的一个重大的难题。
（2）随著中国民事立法的进一步发展，在许多法律文件中都提到有关权利“转让”、“转让合同”、“转让协定”的问题，而这些重要的民法概念并未得到充分的阐释。在笔者看来，恰恰是这些概念背后所蕴含的意义，对“狭义合同说”论者再次提出了质疑。
（3）上述各种“转让”、“转让协议”、“转让合同”的含义
首先，我们应当将权利的移转与权利的转让相区别。权利的取得包括原始取得与继受取得。权利的继受取得中又区分为创设取得和移转取得。后者通常即称为“移转”（广义的）。但若以移转取得是以法律行为的方式，还是以法律行为以外的方式而为区别，则由于法律行为而取得者通常谓之“让与”，由于法律行为以外方式而取得者或可谓之“狭义的移转”。“让与”从权利丧失一方言则谓为“转让”或“出让”，从权利取得一方言则谓之“受让”。“让与”则是总括“转让”和“受让”。“让与”虽有以单方行为而发生者，然通常以双方行为而发生，此谓为“转让协议”。而“狭义的移转”常须法律有特别规定始可发生，权利义务之概括移转如继承，权利之个别移转如动产善意取得（有争议）。
其次，我们须进一步明确以双方行为而让与时，所谓的转让协议究竟何所指。是指可以产生权利移转效力的债权合同？还是指独立于原因行为（债权合同）以外的权利移转协议？对此，并无先验的肯定前者或后者的必然性，因为从理论上说，从不同立法例来说，确实两种选择都是可以成立的。但这并不表明对这两种选择不可以进行优劣的比较。以记名证券转让为例，前一种选择即债权合同说，例如日本法。末永敏和先生认为“股份的转让通过买卖、赠与、交换等法律行为进行，股东可以自由转让股份”。44“记名公司债，通过意思表示和公司债券的交付成立转让”。45此处的意思表示似乎还是指债权合同。而韩国法，则显然是选择了后一种方案。在韩国学者看来，股份转让的合意是为了履行通常先行的买卖、交换等债权交易而为的准物权行为。46
但在选择“准物权合同说”的情况下，因为以准物权合同作为权利移转的原因，因此当先行的债权合同无效或被撤销时，作为权利移转原因的准物权合同象一道“防火墙”能够起到区隔风险的作用。不过这种区隔作用，并不是逻辑上当然推演出来的结果，而是一种立法政策选择的结果一通过抽象原则（无因原则）达成的。所以，惟有承认准物权合同的独立性，才有可能为这种区隔风险作用创造可能的空间，从而能够在交易安全的保障上达到一个更高的程度。
我国的学说上应采取哪一种观点，一方面取决于立法的态度，49另一方面，在立法态度暖昧的情况下，以笔者之见，应肯定“转让协议”即指“准物权合同”为妥。如此解释，有两项好处：其一，使转让的原因行为（债权合同）可以充分地实现意思自由。因为债权合同形式上自由，并不因为不具备法律对转让行为所特别提出的形式要件而影响其效力；债权合同的当事人是否具备“处分权”，也无须考虑，其只使当事人负担义务，并不直接使权利转移。其二，对“准物权合同”（转让协议）中的转让方责成其必须具备处分权。
再次，以上所说是有纸化的记名债券以背书以外的方式转让时，其转让行为的性质。而在有纸化的无记名股票、无记名债券的（单纯）交付转让时，其转让行为的性质又是如何呢？方流芳先生虽然对《民法通则》第85条的合同概念采狭义说，但他明确指出：“无记名股票为不要因证券，持有证券即可行使证券所有权和证券权利。因此，随股票交付而发生转让效力，转让效力脱离转让人、受让人之间的基础法律关系而存在。”50此处之“交付”是什么？仅仅是指占有的移转吗？债券持有人外观上虽为权利人，但受让人知道其并非真正的权利人时，受让人能否因“交付”而取得权利？取得的权利能否对抗其前手？在转让人有其他特别之意思表示时，“交付”的性质和法律效力又是什么？
我们认为，《公司法》146条，171条的无记名股票、无记名公司债券的“交付”既然被作为无记名股票或公司债券等证券上权利的取得方式，而证券和证券上权利又是一而二，二而一的关系，那么此所谓“交付”便不是单纯的证券占有之移转，其中势必还蕴含著关于证券所有权让与之合意。一般地，证券所有权转让的同时，券上所表彰的权利也予以移转，但当事人另有约定的除外。详言之，此所谓“交付”至少包含以下两层意思：
1.证券本身之交付
证券之为物，其物之交付，指受让人对证券本身取得事实上之管领力。换言之，受让人从转让人处对证券本身继受取得直接占有。这种占有的继受取得，包括两方面：一方面，受让人需要直接而现实地得以自由支配该证券；另一方面，作为取得占有之受让人须具备占有意思，其与转让人间应有占有取得之合意。不过，此种占有取得之合意通常可从转让人对受让人的交付中推知而已。但在受让人先行对证券已为事实上管领者，那么现实的交付，即属不必要，此时只须有占有取得之合意（简易交付）即可。
2.证券本身所有权让与之合意
毕竟，证券为转让而交付，与证券为保管、运送而交付大有不同。其不同处在于，在前种情况下，当事人间有证券所有权让与之合意。既认无记名有价证券为不要因证券，则其所有权让与之合意，即不能求诸于作为基础关系之买卖、赠与、互易等债权契约，而非认有独立的不要因之物权合意不可。只是此种所有权让与之合意，因其无须具备特别之方式，故平时不易觉察。但在证券本身之交付时，受让人仅须具备占有之自然意思即可，有无法律行为能力在所不问。而在证券本身所有权让与之合意中，则原则上非有相应之行为能力不可。
应予注意的是，无记名股票、无记名公司债券属于狭义之有价证券，权利与证券，两者相依为命，取得证券就取得权利，权利之范围、权利行使之条件，皆以券上所载文字为准。因此，无记名证券上权利之移转，必须以取得证券之所有权为前提条件，但是取得人之权利与受让人之权利，并不发生任何牵连关系。换言之，取得人并非让与人之权利继受人，他不继受其前手的法律地位。因此证券所有权之受让人同时即为证券之权利人。
证券之占有人，虽非证券之所有权人，法律上也应推定其为证券之权利人。善意之受让人也可以从外观权利人处取得证券上的权利。此时权利的取得并不是依据公司法第146条、171条规定之“交付”，而是依据善意取得之法理。
另外，倘若无记名证券的转让人与交让人约定：债务人（转让人）转让证券后，如将来清偿债务，债权人（受让人）应返还证券；如不清偿债务，受让人确定地取得证券，此即所谓让与担保。此际，虽于对外关系上，受让人之地位与一般之转让并无差别，但就对内关系言，则大不相同。这种无记名证券的让与担保”本身也不是债权契约，而是创设变相担保权的契约，且不受《担保法》第66条“禁止流质条款”之适用。51
我国公司法146条、171条的“交付”其实不仅仅是一个交付，其中还包含著一个证券所有权转让的合意。这一点从谢怀轼先生（尽管他对合同法85条之合同采债权合同说）对无记名票据的单纯交付转让的分析中，也可以得出相同的结论：
“许多种票据行为都以交付票据为必要，所以作为转让票据方法之一的交付，应与其他票据行为中的交付相区别。例如发票行为中也有交付，付款行为中也有交付（交还）。……以单纯交付作为票据转让的一种方式，就是持票人要将其所持有的票据上的权利让与他人，只须将票据交付与他人即可。这时票据的接受（占有的移转）就是票据权利的移转，让与的意思就通过交付行为而表现于外，受让人取得票据（占有票据）就取得票据权利。从另一方面说，取得票据、占有票据的人，推定其为正当的票据权利人”。52
综上所述，无记名股票、无记名公司债券（以及无记名票据）的交付转让中，势必包含著一个无记名证券转让的合意，而这一合意性质上绝不是债权合同。因此，在这里，对民法通则第85条的合同采债权合同说的学者无法予以合理的说明。然而，如果对民法通则第85条的合同采广义说，而同时将民法通则第72条2款的合同解释为物权合意，则公司法146条、171条的“交付”中包含的证券所有权转让的合意，在民法通则中便有了现实基础，普通法与特别法之间可以配合无间。
最后，企业名称的转让、专利权的转让以及注册商标的转让，也应理解为准物权合同。假若采债权合同说，即无法理解为什么这些权利的转让合同都不残存履行的问题。
2.《合同法》上的合同概念
《民法通则》第72条2款、第89条2项、以及第91条之规定，以及其后的立法实践的发展，对于将《民法通则》第85条的“合同”解释为债权合同的“狭义合同说”提出的一系列问题，是狭义合同论者无法圆满解答的。因此，有学者将中国民法的合同概念问题再度提出，并主张采用广义合同说。53在他们看来“将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，则未免将合同的定义限定得过于狭窄。如果合同法采纳了此概念，将使许多民事合同关系难以受到合同法的调整”。这对于正确理解和解释《民法通则》第85条，无疑是十分重要的。但由于其时合同法的起草工作正在进行当中，而这种观点的主要目的显然是希望扩大合同法的调整范围。从这一特定目的看来，该观点也有两方面不足：其一，采狭义合同说未必不能保护合同法未为规定的合同。将来许多新的合同，倘若是债权合同，即便不是有名合同，也可以无名合同之地位，名正言顺地受到合同法总则的调整，并准用最相类似的有名合同的规定。其二，将许多在德国法上属于物权合同的抵押合同、质押合同以及国有土地使用权出让合同等放入合同法，并不妥当。上述合同若通过解释，纳入《民法通则》第85条的“合同”当中，当属可行。但起草中的合同法毕竟是债权合同法，合同法中的绝大部分规定对于上述几种合同并无多少可适用性，若将它们纳入合同法中，反倒会使合同法的内容驳杂不纯。
——1995年7月13日的试拟稿第2条：“合同是
