摘 要 在促进就业背景下，作为确立毕业生劳动关系，实现学校就业管理职能的就业协议书，却出现对就业的制约作用。本文分析了就业协议书对就业的制约作用及成因，提出了完善相关立法，明确就业协议的法律性质及高校职责的解决就业的措施。
关键词 毕业生 就业 就业协议 劳动合同
作者简介：郑坚铭，海南大学经济与管理学院讲师，海南大学法律硕士，研究方向：劳动与社会保障法、民商法。
一、 就业协议对就业的制约作用
就业协议书主要有两方面的作用：一是确立毕业生劳动关系；二是办理毕业生派遣及相关落户入职手续，兼具法律功能和管理功能。其对就业的制约作用主要体现在以下三方面：
（一）毕业生的劳动权得不到保障
在现实中，用人单位和毕业生虽然在“平等、自愿”的条件下签约的，但是这种表面的“平等”和“自愿”，却掩盖着毕业生与用人单位的实质不平等。“由于劳动者在信息不对称以及供求关系不平衡等方面处于弱势地位，加之劳动者对于用人单位的从属性，因此劳动法律关系中双方处于一种实质不平等状态，劳动者处于‘被迫订约状态’。”毕业生在巨大的就业压力下往往为了签约而放弃自身的权利，在谈判的过程中没有话语权，被动地接受一些不公平的条款，如签订高额违约金条款，企业可设定多种不平等解约条件，致使毕业生的权利得不到保障。
（二）毕业生违约成本高，限制其自主择业权
“择业自主权不仅表现为选择职业之自由，还表现为转换职业之自由、执行职业行为之自由、不受强制工作之自由。”可见择业权是劳动者的重要权利之一。可是，用人单位设定高额违约金及任意解约却给毕业生择业带来更严重的影响。
首先，用人单位签订协议书时通常约定高额的违约金的条款，如浙江某银行的签订的协议书违约金高达两万元，使毕业生产生签与不签的矛盾，签约的毕业生害怕日后找到更好的工作，违约成本过高；不签约的毕业生，怕错过工作机会后找不到称心的工作。所以，高额违约金严重制约了毕业生的择业自主权。
其次，部分用人单位在实习期间或实习期结束后又与毕业生解约的，给毕业生造成的损失更严重。如某高校一名毕业生与某银行签协议后在该单位实习，期间放弃其他银行招聘机会，后银行以该女生未通过该银行后续考试为由与该女生解约，此时其他银行的招聘结束，导致该毕业生未能实现就业目标。还有一些用人单位在校园招聘结束后与学生解约，此时毕业生往往错过校园招聘机会，致使毕业生丧失了工作机会。
总之，高额违约金以及用人单位的任意解约，已经成为毕业生就业和择业的桎梏，严重制约了毕业生的自主择业权。
（三）学校的尴尬，既鼓励毕业生就业又限制其择业
部分省市学校不再作为就业协议中一方，其如《上海普通高等学校学生就业工作管理办法》明确规定用人单位和毕业生是就业协议的当事人， 学校不再直接参与就业协议的签订。但绝大部分地区学校仍作为一方主体，且对就业协议生书生效起决定作用。如有些省份规定解除或者变更就业协议书要经过用人单位和学校两方同意，否则学校就不予发放新的就业协议书，学校给毕业生择业设置的各种限制，导致毕业生难以和新单位签署新的协议书。学校一方面鼓励毕业生先就业后择业，又给毕业生的择业设置各种桎梏，其自身定位尴尬。
二、就业协议制约就业的原因分析
就业协议书对毕业生的就业的制约作用的成因主要有以下几点：
（一）就业协议书的相关法律规定滞后
就业协议制度依据是1989年教育部颁布的《高等学校毕业生分配制度等改革方案》 和1997年国家教委制定《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》。规定了就业协议与户籍管理、就业统计、就业派遣的关系，用人单位与毕业生权利义务及违约责任。明确学校作为就业协议书一方主体对其效力进行审查，并将就业协议与就业统计、派遣、户籍配套管理。我国就业机制已由计划经济转向市场经济转变，相关规定已背离社会就业要求，与市场经济条件下劳动关系以及国家积极促进就业的政策极不协调，有碍毕业生就业权益的实现。上海、广东、四川、天津等省市对就业协议书内容和规范适用进行修正，但是国家还未制定统一的法律法规以规范就业协议的运行，法律规定滞后。
（二）就业协议书与劳动合同法发生冲突
就业协议书法律功能是确立毕业生与用人单位的劳动关系，但应承认劳动者与用人单位的不平等，要通过法律的调节达到实质的公平，然而现实中用人单位与毕业生签订协议时“平等、自愿”却与《劳动合同法》的基本理念相背离，如《劳动合同法》规定用人单位只有在培训、竞业禁止及涉及商业秘密时可以约定违约金条款，但相关法规没有关于违约金设立、条件及标准的规定。民事合同化的就业协议，使处于弱势地位的毕业生生就业、择业更加困难。其根本原因在于就业协议书没有体现对毕业生的倾斜保护，没有体现出一个涉及劳动关系的法律法规应有的理念和价值。
（三）就业协议中学校法律功能与管理功能错位，是学校限制应届毕业生择业权的主要原因
就业协议书同时承载着法律功能及管理功能，法律功能是确立大学毕业生与用人单位的劳动关系。依据《暂行规定》第24条，毕业生与用人单位签订就业协议书须经学校同意，否则协议书无效。劳动关系实质是用人单位与毕业生的双方行为。“高校参与就业协议，严格地讲是在私人意思自治的基础上添加了公力干预的内容，各高等院校作为第三方参与到就业协议中来，是教育行政部门委托各高校向用人单位承担一定保证或担保的一种实践操作”。 同时，学校还承载着毕业生管理职责，就业协议书作为就业方式改革的产物，是学校上报就业计划、申报进人指标、办理毕业生落户手续的依据。学校只需发挥其在就业协议书的管理职责，不应介入就业协议的法律功能，否者将造成对毕业生择业和就业的影响，可见，学校在就业协议中存在法律功能和管理功能的错位的问题。
三、消除就业协议制约就业的措施
（一）完善就业协议的相关立法，确保就业协议有法可依
我国高等学校就业协议的相关立法比较滞后，国家应尽快制定统一法律法规以规范其运行。同时，尽快修订陈旧的就业协议规定，完善就业协议法律，使就业协议有法可依。对此 ，笔者认为：
1.就业协议相关法律规范不应由教育部制定颁布，应由全国人大或者劳动与社会保障部门制定发布，并使就业协议同《劳动合同法》、《公务员》法等相关法律规范衔接。对此，有学者主张可在《劳动合同法》第五章下增加第四节“就业协议法律制度”。其前提是就业协议须由全国人大制定，将相关规定纳入《劳动合同法》的范畴。
2.完善就业协议书的必备条款，避免三方协议在运行中出现不必要的争议。现行就业协议法律制度已不符合市场经济条件下的用人制度，用人单位通常与毕业生签订补充条款约定相关条款，但这些条款因缺乏统一规范，往往出现侵犯毕业生就业权利问题。因此，可参照《劳动合同法》的规定，对就业协议的相关条款进行修改和完善。
3.学校作为三方协议的一方，不应主导协议的生效与否，不应对用人单位和劳动者的劳动关系的生效与否进行干涉。而只履行其管理者的职责，做好学生的就业指导、统计和派遣工作，明确自身在学校毕业生就业工作中的管理身份。
（二）确立就业协议为 “特殊劳动合同” 法律性质，确实保护毕业生就业权利
目前，有关就业协议法律性质的研究较多。笔者认为，无论何种观点不应只为追求学术的创新而忽视现实的需要。对就业协议的法律性质的认定，应立足现实，站在促进就业的立场上，体现法律对毕业生就业利益的调整和正义价值。
“特殊劳动合同说”是由于就业协议与劳动合同本身还是存在许多不同点，因此称之为特殊劳动合同。而就业协议与劳动合同的区别更多的是形式上的差别，实质目的和基本理念是一致的，体现了劳动者的劳动权、择业自主权的保护。因此，笔者认为，就业协议应当体现出对毕业生倾斜保护，特别是在签约和解约环节，限制用人单位的权利，保护毕业生的就业权和择业自主权以达到平衡双方利益的目的。因此，笔者认为“就业协议书”应是特殊劳动合同。
（三）明确学校在就业协议中的管理职责，确保毕业生就业
笔者认为，虽然学校存在制约毕业生就业的的现象，但不能否定学校在毕业生就业中的作用和价值。因为学校能发挥其管理者的作用，学校有义务对学生就业情况、签约情况等进行必要的了解、指导和监督：一方面便于统计就业率，办理报到派遣手续；另一方面也避免涉世不深毕业生，就业过程中被侵犯人身财产权利。因此，高校有必要对毕业生的签约情况进行干预和管理，但不应对协议是否生效起决定性的作用，而应退出法律主体的身份，这样既可以更好的履行其管理职责，又不会出现因介入用人的单位和毕业生的劳动关系，而使起自身陷于的尴尬境地。
只有完善就业协议书的立法，明确就业协议书的“特殊劳动合同”法律性质，体现法律对毕业生的倾斜保护，理顺学校的职责才可以消除就业协议制度对就业的制约作用，实现促进毕业生就业的目的。