关键词 传销犯罪 传销组织 传销活动
作者简介：刘爱童、袁艾玉，武汉理工大学文法学院。
2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案
（七）》将传销犯罪新增在《刑法》第224条之中加以了规定。最高人民法院、最高人民检察院在2009 年10月16日所公布的《补充罪名（四 ）》中，将此罪定名为“组织、领导传销活动罪”。正如同传销行为本身的复杂性一样，在对本罪所属类型和性质的认定上，学界是仁者见仁，智者见智，聚讼不一，莫衷一是。因此，很有必要对此问题作更深入的探讨，有裨于司法实践。
一、本罪的罪质地位之推究
当下，学界聚讼不一的是对《刑法修正案
（七）》第4条所规定的传销犯罪，是针对传销犯罪整体的独立成罪规定，还是仅对传销犯罪行为之中的部分行为所作出的规定，产生了分歧。关于《批复》在《刑法修正案
（七）》公布以后，是否继续有效，不仅是一个学术问题，而直接关系到司法地操作、执行等重大问题，因此，值得认真研究。《批复》是我国传销入罪首次作出得具有法律效力的规定。因此，对它产生和形成的背景了解，正是研究此问题的入手之处。
如前所述，对这种立法模式，目前在学者们的分歧是，是属概括式立法还是单一式立法？我们认为，《刑法修正案案
（七）》所规定的传销犯罪的立法模式应是概括式立法模式，是对传销犯罪行为的概括式规定。亦即此规定的生效之日就是《批复》自动失效之时。今后，非法传销的犯罪活动不能再以非法经营罪加以认定。其理由是：
一是在《禁止传销条例》中，根据我国国情，虽然对多层次的传销行为均规定在禁止之列。但传销必定是国际上认可的一种经营模式，国外立法例也仅是针对欺诈型传销（金字塔式传销）作为犯罪打击。对于非欺诈型传销不在禁止之列。由于传销这种经营模式在我国现实情况下容易发生演变成为欺诈式的传销。因此，我国现阶段没开放多层次的传销，所以目前在我国对这种多层次的传销活动无论以任何形式出现都为非法。但随着我国市场的不断开放，人们消费心理的日益完善和法治的健全，为进一步履行我国入世承诺，与国际市场接轨，非欺诈型传销经营模式有望在我国被合法化、制度化。因此，非欺诈型传销与欺诈型传销二者虽然特征相似，但本质迥异，没有必要将其犯罪化。从这次《刑法修正案
（七）》中对传销犯罪的入罪类型看，正是规定的欺诈型的传销行为，亦明证了这一点。
二是此《批复》中所规定的“传销”，既包括单层直销也包括多层直销。根据《直销管理条例》，单层直销现已取得合法地位，显然已排出其犯罪性。在《禁止传销条例》中，多层次直销（传销）被禁止，也就根本不存在有合法经营的前提，亦不存在非法经营的命题。正如有学者指出的那样，“以非法经营罪定性基础犯罪不符合传销犯罪的本质。”《禁止传销条例》中所禁止的传销行为与拐卖人口的拐卖行为的前提是不一样的，前者中的传销行为之一的非欺诈型传销随着时间的推移有望合法化，而拐卖人口的行为不可能非犯罪化。因而，这二者之间，不能同日而语。需要说明的是，在目前的法律框架下，对非欺诈性的传销，虽未犯罪化，但对其行为仍可以行政违法进行处理。
鉴于以上分析，根据《刑法修正案
（七）》之规定，非法传销入罪之行为，仅指欺诈性传销行为，非欺诈性的传销行为并未犯罪化。因此，不能将此行为放入具有“口袋”性功能的“非法经营罪”之列进行追究。
二、本罪犯罪主体之拷问
如何理解本罪的组织者和领导者，即对犯罪主体的认定。要弄清此问题，首先是要对本罪的行为对象――“传销活动”的理解。与《草案》对比，《修正案》将组织、领导的对象由“传销组织”改变为“传销活动”，对传销的种类加以了限缩，即仅指欺诈型的传销类型。如上所述，在实际的传销活动中，组织行为和实行行为相互融合，难以分割。在此情形中，如何确定组织者和领导者，应根据传销运作模式的具体情况加以认定。代理员和代理商为传销组织的核心，理应是本罪的首犯或者主犯。
三、对本罪客观行为之探幽
二是欺诈型传销活动，事实上是无商品经营行为，围绕的中心任务就是发展下线，无限的扩充人数，靠参加者缴高额的“入门费”和“变相入门费”，来骗取财产。但须注意的是，不是所有引诱、胁迫他人加入的行为，都符合本罪的客观行为。就每一个层级，都有上线和下线之分，但构成本罪之行为，一定是在依次两个层级以上的行为，即能引诱、胁迫参加者继续发展他人参加之行为。按照传销五级三阶式的层级模式，也就是培训员以上的行为才符合本罪客观要件的行为。引诱、胁迫是实施本行为的手段，一般是“以高额回报”作为利诱，以限制人身自由和暴力威逼作为精神和人身控制的手段，其目的就是对已加入传销组织的人员去继续发展新成员加入传销组织。因此，刑法所打击的传销活动，就是扰乱经济社会秩序的行为。
四、对本罪立法完善的建议
本罪属欺诈性的传销行为，实质就是以传销为名，骗取其他一般加入者的钱财，具有诈骗性质。在该行为未作为个罪在刑法中加以规定之前，根据有关司法解释，可以据情按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等定罪处罚。但通过《刑法修正案
（七）》后，明确将该行为作为专门的个罪，以组织、领导传销活动罪加以了规定。显然，今后作为该行为，不能再以非法经营罪定罪处罚。但该罪与诈骗罪、集资诈骗罪在某种情形下存在法条竞合关系，在一定情况下，能否以竞合关系，按择一重处的原则，分别以诈骗罪、集资诈骗罪定罪处罚？根据《刑法》第266条关于诈骗罪的条文，在第2款明确规定：“本法另有规定的，依照规定。”显然，此规定遵循的是“特别法优于普通法”的原则，在《刑法》中对其他诈骗行为有专门规定时，排出了对本法条的适用。因此，欺诈型的传销犯罪不能再以诈骗罪认定处罚。对于集资诈骗罪，按现行刑法规定，最高刑设置为死刑，根据罪刑法定限制加重的原则和人权的保障机能，对诈骗型的传销犯罪也不宜以集资诈骗罪定罪处罚。于是，这就凸显出同质犯罪处刑不均的矛盾。诚然，此行为是否属想象竞合，暂姑且不论，但说明本罪所设置的法定刑与同质的其他犯罪所设置的法定刑相比，不均衡的弊端确实存在。对此，将本罪的法定刑与其相关犯罪所设置的法定刑作一比较，就不难发现存在的问题。譬如：诈骗罪，其法定刑设置了三个量刑幅度。关于本罪，在法定刑的设置上，只规定了两个量刑幅度。显然，本罪法定刑的设置缺失了对情节特别严重情形的规定。如果是由于本罪是刚规定的一种新罪，对其犯罪性质即危害程度还需一个较长时间的认识和立法经验的积累，在其法定刑的设置上采取一些较保守的措施，是可以理解的。但为了体现刑法的公平正义原则和刑罚体系本身的均衡完整的要求，我们认为在总结经验的基础上，尽快完善本罪法定刑的科学设置，做到罚当其罪，罪刑一致，是非常必要的。譬如：实施暴力或暴力相威胁，造成严重后果的行为等。但须特别引起注意的是，在现行刑法规定没有修正之前，绝不能在此法定刑之外，按照竞合原则，采取“择一重罪处罚”的方式，加大对此行为的处罚力度。这有背于“罪刑法定”原则，为我们所不取。
另外，关于本罪司法罪名问题，有学者也提出质疑，认为《刑法修正案
（七）》采取了叙明罪状的方式规定了刑法中的传销行为的概念，本罪的罪名宜定为“组织、领导欺诈传销罪” 。而“两高”《补充罪名
（四）》将此行为的罪名定位“组织、领导传销活动罪”。就上述所列的两个罪名比较，各有利弊。对于前者罪名而言，该说注意到了《禁止传销条例》中所界定的“传销”，既包括欺诈型传销和非欺诈型传销两种类型，而刑法所规定的是欺诈型传销，因此，在罪名中加入“欺诈”二字，有别于对非欺诈型传销的有罪认定，具有可取性。但该罪名缺失了对该罪犯罪对象的揭示，即“传销活动”，其界定对其传销行为的外延界限有模糊不清之嫌。后者正相反，其罪名缺乏对传销类型的界定，未能界定出本罪的本质特征。但对本罪的犯罪对象，即“传销活动”给与了界定，揭示出传销活动的层次性，即，既包括上层的组织、领导传销组织的活动，也包括其他层次中引诱、胁迫参加者继续发展他人参加的活动。因此，结合以上分析，我们认为本罪的罪名宜定为“组织、领导欺诈传销活动罪”，或者是“组织、领导传销（欺诈）活动罪”，以体现出罪名对其行为的概括功能。